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保證的方式及先訴抗辯權(quán)

來源: 律霸小編整理 · 2020-11-21 · 560人看過

一、保證方式

(一)一般保證

當(dāng)事人在保證合同中約定,債務(wù)人不能履行債務(wù)時(shí),由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的,為一般保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁,并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前,對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。有下列情形之一的,保證人不得行使前款規(guī)定的權(quán)利:(1)債務(wù)人住所變更,致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的;(2)人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件,中止執(zhí)行程序的;(3)保證人以書面形式放棄前款規(guī)定的權(quán)利的。

(二)連帶責(zé)任保證

當(dāng)事人在保證合同中約定保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的,為連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證的債務(wù)人在主合同規(guī)定的債務(wù)履行期屆滿沒有履行債務(wù)的,債權(quán)人可以要求債務(wù)人履行債務(wù),也可以要求保證人在其保證范圍內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任。

(三)約定不明的擔(dān)保。

當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

二、先訴抗辯權(quán)

一般保證與連帶保證的區(qū)別--先訴抗辯權(quán)

先訴抗辯權(quán)亦稱檢索抗辯權(quán),是指主合同糾紛未經(jīng)審判或仲裁,并就債務(wù)人財(cái)產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行用于清償債務(wù)前,一般保證人對債權(quán)人可拒絕承擔(dān)保證責(zé)任,并以此作為抗辯理由。

其理解如下:

一是保證人被訴時(shí),保證人可委托債權(quán)人為受任人向主債務(wù)人起訴,如債權(quán)人未能從主債務(wù)人獲得全部清償時(shí),即可基于委任關(guān)系向保證人追償其余額和蒙受的損失。這樣,保證人僅于主債務(wù)人無力清償時(shí)始對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任。

二是當(dāng)事人約定保證人僅在主債務(wù)人不為清償或不為全部清償時(shí)始對債權(quán)人負(fù)履行之責(zé),因此其保證債務(wù)為附條件的債務(wù),債權(quán)人必須先向主債務(wù)人訴追,并在強(qiáng)制執(zhí)行而無效果后,始能向保證人求償。

三是保證人和債權(quán)人約定,債權(quán)人應(yīng)先起訴主債務(wù)人,但保證人須拋棄因“證訟”而消滅訴權(quán)的利益,在起訴無效果時(shí)再對保證人起訴。起初,該約定雖與“證訟”的效力相違背,但因其內(nèi)容公平合理,大法官便默認(rèn)其有效。到后來當(dāng)事人雖沒有這項(xiàng)特約,只要沒有相反的證明,亦推定其有此項(xiàng)特約。到優(yōu)-帝廢除“證訟”更改債的效力的規(guī)定后,這種約定或推定的約定便更為合法了。上述三項(xiàng)措施,其實(shí)質(zhì)是賦予保證人享有“順序利益”或“后訴利益”,即債權(quán)人應(yīng)首先向主債務(wù)人起訴,在主債務(wù)人不能清償時(shí),才可以向保證人起訴,否則保證人有權(quán)拒絕,這便是保證人的先訴抗辯權(quán)。根據(jù)這一改革,保證人的債務(wù)不再完全等同于主債務(wù)人的債務(wù)了,從而使保證“真正取得了它現(xiàn)有的附加行為的特點(diǎn)”。

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