對仲裁員回避制度的一點思考

設置回避制度的必要性

所謂仲裁員回避制度，是指根據法律的規定，負責審理某一具體仲裁案件的仲裁員，因具有法律規定的相關情形，而避開或者退出對該案審理的一項法律制度。回避制度在當今絕大多數國家的仲裁和訴訟立法中被普遍確立為一項基本法律制度并得到廣泛運用，確實有其設置存在的必要性及合理性。主要表現在以下幾個方面。

1、維護“居中公斷”的仲裁特點。美國大法官**克福曾說過：“任何人，無論其職位多高，或者其個人動機多么正當，都不能是他自己的法官。這是法院的職責所在。”這段話描述的是英國自然正義法則的一項基本要求──“一個人不能成為自己案件的法官”。在英美法系國家中，這是最起碼、最樸素的公正標準，被視為“正義的關鍵法則”。它要求司法人員在案件的審判過程中，必須保證與案件利益無涉，沒有任何形式的偏私和偏見，在原被告之間保持不偏不倚。仲裁員在裁處案件時其地位與法官相仿，故也應遵從“不得自審”的原則。

仲裁員中立原則通常應符合以下要求：第一，任何人不得擔任自己和與自己案件有關的仲裁員;第二，仲裁員不應對當事人任何一方具有好惡偏見;第三，仲裁員對裁決的結果不含有個人的利益;第四，仲裁員不得對裁決結果形成任何先入為主的意見。

2、在仲裁活動中，仲裁員居于核心和關鍵地位。這不僅因為仲裁員是仲裁程序的推進者和主導者，而且還對案件的處理意見擁有自主的判斷權和最終的決定權。從我國仲裁法的規定來看，其亦明確了“仲裁依法獨立進行，不受行政機關、社會團體和個人的干涉”這一基本原則，賦予了仲裁員獨立裁案的地位和權利。由此可見，仲裁公正的源泉即在于仲裁員，仲裁員的行為直接影響到案件的結果，也直接關系到社會公眾對仲裁公正性的認可程度。因此，通過設置回避制度，對仲裁活動中的核心因素──仲裁員加以約束和監督，有助于體現仲裁的公正。

3、仲裁機制的自有特點使回避制度有了更現實的意義。仲裁和訴訟是解決民商事糾紛的兩種主要的法律手段，兩者均有其自身的鮮明特點。就仲裁制度而言，當事人有選擇仲裁員審理案件的權利，實踐中當事人往往會選擇那些自己比較信賴熟悉或與自己或多或少有某些關系的人作為仲裁員，而在訴訟過程中當事人是無權選擇法官的。因此，仲裁員與當事人之間構成法定回避情形的概率要大于法官與當事人。此外，相對于訴訟中疑難案件可由審判委員會集體討論決定案件處理意見以及兩審終審制的審級設置，仲裁員獨立斷案和一裁終局的制度，更加放大和突出了對仲裁員的素質要求，因此回避制度的適用在仲裁中具有更大的現實意義。值得一提的是，作為國家審判機關的法院近年來對回避制度的適用力度在不斷加強。例如，2011年2月11日，最高人民法院印發了《關于對配偶子女從事律師職業的法院領導干部和審判執行崗位法官實行任職回避的規定(試行)》的通知(法發〔2011〕5號)，明確規定：人民法院領導干部和審判、執行崗位法官，其配偶、子女在其任職法院轄區內從事律師職業的，應當實行任職回避。此舉被稱為“一方退出機制”，將法官的回避適用從“個案”上升到了“工作崗位”的高度。

即只要配偶子女在轄區內從事律師業務，法官將被免去其所任領導職務或者將其調離審判執行崗位。該規定可謂設置了最為嚴格、最為徹底的“物理隔絕”，顯示了法院杜絕“關系案”、“人情案”，樹立法官公正廉潔形象的決心。此外，部分法院在回避范圍上不僅針對具體審案的法官，還延伸到了審判委員會中的成員。法院在對待法官回避問題上的相關做法對仲裁具有借鑒意義。

4、仲裁員的世俗性。盡管在仲裁活動中仲裁員是一個獨立的裁判主體，但在工作之外，仲裁員仍然是一個社會人，與外界有著千絲萬縷的聯系，其不可避免地會受到社會關系、傳統信仰、人倫親情乃至自身價值觀的影響，不可能絕對地超然世外。更何況，絕大多數的仲裁員都是兼職的，有案才來審理，仲裁之外的世界方是其本職。回避制度作為一種仲裁理念和程序設計，其目的就是盡可能減少各種因素對仲裁員的干擾，督促其公正履行職責。

5、消除當事人的疑慮。英國大法官丹-寧勛爵曾經說過:“正義不僅要實現,而且要以看得見的方式實現”。公正程序的設計安排能有效增強結果公正性的說服力。如果仲裁員有應當回避的情形而仍參加案件的審理，即使最終的結果是公正的，也難以消除當事人對仲裁員是否公正處理的合理懷疑，并可能滋生當事人的抵觸情緒。況且，仲裁本就來源于雙方當事人的信任和合意，通過規定仲裁員主動回避以及賦予當事人申請回避的權利，有助于維系當事人的這種信賴期待。

關于申請回避的時間和程序

我國《仲裁法》第35條規定：“當事人提出回避申請，應當說明理由，在首次開庭前提出。回避事由在首次開庭后知道的，可以在最后一次開庭終結前提出。”上述法條對當事人申請回避的時間和程序作了規定，但仍然存在一些疏漏，給實踐中的操作帶來了一些麻煩，具體如下。

(1)遺漏了書面審理的情形。我國《仲裁法》第39條規定：“仲裁應當開庭審理，當事人協議不開庭的，仲裁庭可以根據仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決。”由此可見，《仲裁法》對仲裁案件的審理規定了兩種方式，一種是開庭審理，另一種是書面審理，并確立了以開庭審理為原則，以書面審理為例外的基本作法。但是，《仲裁法》在設置回避程序時，卻僅針對開庭審理的情形規定了申請回避的時間，而遺漏了書面審理的情形，可能導致采用書面審理方式的仲裁案件的當事人喪失申請回避權的后果，這不得不說是一個較明顯的立法漏洞。

實踐中，一些仲裁機構注意到了上述缺陷，并試圖通過仲裁規則的方式加以彌補。例如，《中國海事仲裁委員會仲裁規則》(2004年修訂版)第31條第3款規定：“不開庭審理的案件，對仲裁員的回避請求應在第一次實體答辯前以書面形式提出，但所主張之回避事由的發生或得知是在第一次實體答辯之后的，不在此限。”

綜上，盡管書面審理的情況在實踐中并不多見，但法律的規定應當全面，且申請回避權系法律應予明示的一項權利，故建議通過仲裁法的修訂加以完善。

(2)時間節點的表述不嚴密。《仲裁法》第35條規定了回避事由在首次開庭后知道的，可以在最后一次開庭終結前提出。其本意是考慮當事人是否知情的實際情況，將當事人申請回避的時間節點規定地更為人性化。然而，一方面如何認定當事人何時知曉回避事由，在實踐中較難掌握。另一方面，實踐中仲裁案件一庭審結的情形比較普遍，也即第一次開庭結束后仲裁庭不再準備開第二庭，則當事人第一庭后知曉回避事由，其提出回避的時間節點該如何加以界定。此時《仲裁法》第35條措辭的不嚴謹性再次顯現，即其僅考慮了多次開庭的情形，而忽略了“首次開庭”和“最后一次開庭”重合的情況下，也即一次庭后不再開庭時當事人申請回避的時間節點。

因此，筆者認為，對當事人申請回避時間節點的規定，似不應以“開庭”作為一個衡量標志，而應以當事人知悉回避情形后的特定時間來加以界定為宜。例如，聯合國國際貿易法委員會制訂的《國際商事仲裁示范法》第13條第(2)項規定，“擬對仲裁員提出異議的當事一方，應在他得知仲裁庭組成或得知第十二條第(2)項所指的任何情況后15天內向仲裁庭提出書面陳述，說明提出異議的理由。”

(3)未規定舉證要求。我國《仲裁法》僅規定當事人申請回避應當說明理由，但卻未規定當事人應當對此承擔舉證責任。而同為《仲裁法》的第58條卻明確，“當事人提出證據證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。”即強調了申請撤銷仲裁裁決時當事人應負舉證義務。

眾所周知，“誰主張誰舉證”已是一項公認的司法原則，當事人若認為仲裁員具有法定回避情形的，理應提供相應的證據加以證明。而立法的如此規定，可能會導致當事人濫用回避權，進而非善意地拖延仲裁的進程，影響仲裁的效率。當前，我國絕大多數的仲裁機構都在其仲裁規則中強調了當事人應對回避主張承擔舉證責任。例如，《上海仲裁委員會仲裁規則》第31條第3款規定,“回避申請應當說明理由，并提交相關的材料。”

(4)未區分當事人自行選定或惡意促成仲裁員構成回避的情形。我國《仲裁法》僅籠統規定了對仲裁員可以申請回避，而未區分該仲裁員系該方當事人自行選定，抑或系對方當事人選定或仲裁委員會主任指定。筆者認為，對上述情形加以區別對待有其合理之處。

因為回避制度設置的初衷是保護善意的當事人，而非鼓勵惡意當事人濫用該權利或者給予其以可乘之機。眾所周知，仲裁與訴訟的區別之一，就是在仲裁過程中當事人有權選擇仲裁員，并且在三人庭的案件中，一方當事人選擇的仲裁員通常是可以確保成為仲裁庭的組成人員的。如果允許當事人對自己選定的仲裁員隨意提出回避申請，則可能產生的后果是，當事人在選擇仲裁員之前即已知道其可能存在法律規定的回避情形而依然選擇其作為仲裁員，然后在開庭前申請該仲裁員回避，重新啟動仲裁庭的選定程序。

而根據我國《仲裁法》第37條的規定，仲裁員回避后當事人有權重新選定仲裁員，因此理論上當事人可以循環往復地重復上述行為，從而達到惡意拖延仲裁程序的目的。又例如，當事人自行刻意選定符合法定回避情形的人士擔任具體案件的仲裁員后，或者其在仲裁庭組成后惡意促成仲裁員回避情形之構成，一俟最終裁決對其不利，即在撤銷或者不予執行仲裁裁決的審查程序中以仲裁員應當回避而未回避從而構成“違反法定程序”為由提出異議，以達到推翻仲裁裁決之目的。