對仲裁員回避制度的一點思考

設(shè)置回避制度的必要性

所謂仲裁員回避制度，是指根據(jù)法律的規(guī)定，負(fù)責(zé)審理某一具體仲裁案件的仲裁員，因具有法律規(guī)定的相關(guān)情形，而避開或者退出對該案審理的一項法律制度。回避制度在當(dāng)今絕大多數(shù)國家的仲裁和訴訟立法中被普遍確立為一項基本法律制度并得到廣泛運用，確實有其設(shè)置存在的必要性及合理性。主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

1、維護(hù)“居中公斷”的仲裁特點。美國大法官**克福曾說過：“任何人，無論其職位多高，或者其個人動機(jī)多么正當(dāng)，都不能是他自己的法官。這是法院的職責(zé)所在。”這段話描述的是英國自然正義法則的一項基本要求──“一個人不能成為自己案件的法官”。在英美法系國家中，這是最起碼、最樸素的公正標(biāo)準(zhǔn)，被視為“正義的關(guān)鍵法則”。它要求司法人員在案件的審判過程中，必須保證與案件利益無涉，沒有任何形式的偏私和偏見，在原被告之間保持不偏不倚。仲裁員在裁處案件時其地位與法官相仿，故也應(yīng)遵從“不得自審”的原則。

仲裁員中立原則通常應(yīng)符合以下要求：第一，任何人不得擔(dān)任自己和與自己案件有關(guān)的仲裁員;第二，仲裁員不應(yīng)對當(dāng)事人任何一方具有好惡偏見;第三，仲裁員對裁決的結(jié)果不含有個人的利益;第四，仲裁員不得對裁決結(jié)果形成任何先入為主的意見。

2、在仲裁活動中，仲裁員居于核心和關(guān)鍵地位。這不僅因為仲裁員是仲裁程序的推進(jìn)者和主導(dǎo)者，而且還對案件的處理意見擁有自主的判斷權(quán)和最終的決定權(quán)。從我國仲裁法的規(guī)定來看，其亦明確了“仲裁依法獨立進(jìn)行，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉”這一基本原則，賦予了仲裁員獨立裁案的地位和權(quán)利。由此可見，仲裁公正的源泉即在于仲裁員，仲裁員的行為直接影響到案件的結(jié)果，也直接關(guān)系到社會公眾對仲裁公正性的認(rèn)可程度。因此，通過設(shè)置回避制度，對仲裁活動中的核心因素──仲裁員加以約束和監(jiān)督，有助于體現(xiàn)仲裁的公正。

3、仲裁機(jī)制的自有特點使回避制度有了更現(xiàn)實的意義。仲裁和訴訟是解決民商事糾紛的兩種主要的法律手段，兩者均有其自身的鮮明特點。就仲裁制度而言，當(dāng)事人有選擇仲裁員審理案件的權(quán)利，實踐中當(dāng)事人往往會選擇那些自己比較信賴熟悉或與自己或多或少有某些關(guān)系的人作為仲裁員，而在訴訟過程中當(dāng)事人是無權(quán)選擇法官的。因此，仲裁員與當(dāng)事人之間構(gòu)成法定回避情形的概率要大于法官與當(dāng)事人。此外，相對于訴訟中疑難案件可由審判委員會集體討論決定案件處理意見以及兩審終審制的審級設(shè)置，仲裁員獨立斷案和一裁終局的制度，更加放大和突出了對仲裁員的素質(zhì)要求，因此回避制度的適用在仲裁中具有更大的現(xiàn)實意義。值得一提的是，作為國家審判機(jī)關(guān)的法院近年來對回避制度的適用力度在不斷加強。例如，2011年2月11日，最高人民法院印發(fā)了《關(guān)于對配偶子女從事律師職業(yè)的法院領(lǐng)導(dǎo)干部和審判執(zhí)行崗位法官實行任職回避的規(guī)定(試行)》的通知(法發(fā)〔2011〕5號)，明確規(guī)定：人民法院領(lǐng)導(dǎo)干部和審判、執(zhí)行崗位法官，其配偶、子女在其任職法院轄區(qū)內(nèi)從事律師職業(yè)的，應(yīng)當(dāng)實行任職回避。此舉被稱為“一方退出機(jī)制”，將法官的回避適用從“個案”上升到了“工作崗位”的高度。

即只要配偶子女在轄區(qū)內(nèi)從事律師業(yè)務(wù)，法官將被免去其所任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)或者將其調(diào)離審判執(zhí)行崗位。該規(guī)定可謂設(shè)置了最為嚴(yán)格、最為徹底的“物理隔絕”，顯示了法院杜絕“關(guān)系案”、“人情案”，樹立法官公正廉潔形象的決心。此外，部分法院在回避范圍上不僅針對具體審案的法官，還延伸到了審判委員會中的成員。法院在對待法官回避問題上的相關(guān)做法對仲裁具有借鑒意義。

4、仲裁員的世俗性。盡管在仲裁活動中仲裁員是一個獨立的裁判主體，但在工作之外，仲裁員仍然是一個社會人，與外界有著千絲萬縷的聯(lián)系，其不可避免地會受到社會關(guān)系、傳統(tǒng)信仰、人倫親情乃至自身價值觀的影響，不可能絕對地超然世外。更何況，絕大多數(shù)的仲裁員都是兼職的，有案才來審理，仲裁之外的世界方是其本職。回避制度作為一種仲裁理念和程序設(shè)計，其目的就是盡可能減少各種因素對仲裁員的干擾，督促其公正履行職責(zé)。

5、消除當(dāng)事人的疑慮。英國大法官丹-寧勛爵曾經(jīng)說過:“正義不僅要實現(xiàn),而且要以看得見的方式實現(xiàn)”。公正程序的設(shè)計安排能有效增強結(jié)果公正性的說服力。如果仲裁員有應(yīng)當(dāng)回避的情形而仍參加案件的審理，即使最終的結(jié)果是公正的，也難以消除當(dāng)事人對仲裁員是否公正處理的合理懷疑，并可能滋生當(dāng)事人的抵觸情緒。況且，仲裁本就來源于雙方當(dāng)事人的信任和合意，通過規(guī)定仲裁員主動回避以及賦予當(dāng)事人申請回避的權(quán)利，有助于維系當(dāng)事人的這種信賴期待。

關(guān)于申請回避的時間和程序

我國《仲裁法》第35條規(guī)定：“當(dāng)事人提出回避申請，應(yīng)當(dāng)說明理由，在首次開庭前提出。回避事由在首次開庭后知道的，可以在最后一次開庭終結(jié)前提出。”上述法條對當(dāng)事人申請回避的時間和程序作了規(guī)定，但仍然存在一些疏漏，給實踐中的操作帶來了一些麻煩，具體如下。

(1)遺漏了書面審理的情形。我國《仲裁法》第39條規(guī)定：“仲裁應(yīng)當(dāng)開庭審理，當(dāng)事人協(xié)議不開庭的，仲裁庭可以根據(jù)仲裁申請書、答辯書以及其他材料作出裁決。”由此可見，《仲裁法》對仲裁案件的審理規(guī)定了兩種方式，一種是開庭審理，另一種是書面審理，并確立了以開庭審理為原則，以書面審理為例外的基本作法。但是，《仲裁法》在設(shè)置回避程序時，卻僅針對開庭審理的情形規(guī)定了申請回避的時間，而遺漏了書面審理的情形，可能導(dǎo)致采用書面審理方式的仲裁案件的當(dāng)事人喪失申請回避權(quán)的后果，這不得不說是一個較明顯的立法漏洞。

實踐中，一些仲裁機(jī)構(gòu)注意到了上述缺陷，并試圖通過仲裁規(guī)則的方式加以彌補。例如，《中國海事仲裁委員會仲裁規(guī)則》(2004年修訂版)第31條第3款規(guī)定：“不開庭審理的案件，對仲裁員的回避請求應(yīng)在第一次實體答辯前以書面形式提出，但所主張之回避事由的發(fā)生或得知是在第一次實體答辯之后的，不在此限。”

綜上，盡管書面審理的情況在實踐中并不多見，但法律的規(guī)定應(yīng)當(dāng)全面，且申請回避權(quán)系法律應(yīng)予明示的一項權(quán)利，故建議通過仲裁法的修訂加以完善。

(2)時間節(jié)點的表述不嚴(yán)密。《仲裁法》第35條規(guī)定了回避事由在首次開庭后知道的，可以在最后一次開庭終結(jié)前提出。其本意是考慮當(dāng)事人是否知情的實際情況，將當(dāng)事人申請回避的時間節(jié)點規(guī)定地更為人性化。然而，一方面如何認(rèn)定當(dāng)事人何時知曉回避事由，在實踐中較難掌握。另一方面，實踐中仲裁案件一庭審結(jié)的情形比較普遍，也即第一次開庭結(jié)束后仲裁庭不再準(zhǔn)備開第二庭，則當(dāng)事人第一庭后知曉回避事由，其提出回避的時間節(jié)點該如何加以界定。此時《仲裁法》第35條措辭的不嚴(yán)謹(jǐn)性再次顯現(xiàn)，即其僅考慮了多次開庭的情形，而忽略了“首次開庭”和“最后一次開庭”重合的情況下，也即一次庭后不再開庭時當(dāng)事人申請回避的時間節(jié)點。

因此，筆者認(rèn)為，對當(dāng)事人申請回避時間節(jié)點的規(guī)定，似不應(yīng)以“開庭”作為一個衡量標(biāo)志，而應(yīng)以當(dāng)事人知悉回避情形后的特定時間來加以界定為宜。例如，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制訂的《國際商事仲裁示范法》第13條第(2)項規(guī)定，“擬對仲裁員提出異議的當(dāng)事一方，應(yīng)在他得知仲裁庭組成或得知第十二條第(2)項所指的任何情況后15天內(nèi)向仲裁庭提出書面陳述，說明提出異議的理由。”

(3)未規(guī)定舉證要求。我國《仲裁法》僅規(guī)定當(dāng)事人申請回避應(yīng)當(dāng)說明理由，但卻未規(guī)定當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對此承擔(dān)舉證責(zé)任。而同為《仲裁法》的第58條卻明確，“當(dāng)事人提出證據(jù)證明裁決有下列情形之一的，可以向仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷裁決。”即強調(diào)了申請撤銷仲裁裁決時當(dāng)事人應(yīng)負(fù)舉證義務(wù)。

眾所周知，“誰主張誰舉證”已是一項公認(rèn)的司法原則，當(dāng)事人若認(rèn)為仲裁員具有法定回避情形的，理應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)加以證明。而立法的如此規(guī)定，可能會導(dǎo)致當(dāng)事人濫用回避權(quán)，進(jìn)而非善意地拖延仲裁的進(jìn)程，影響仲裁的效率。當(dāng)前，我國絕大多數(shù)的仲裁機(jī)構(gòu)都在其仲裁規(guī)則中強調(diào)了當(dāng)事人應(yīng)對回避主張承擔(dān)舉證責(zé)任。例如，《上海仲裁委員會仲裁規(guī)則》第31條第3款規(guī)定,“回避申請應(yīng)當(dāng)說明理由，并提交相關(guān)的材料。”

(4)未區(qū)分當(dāng)事人自行選定或惡意促成仲裁員構(gòu)成回避的情形。我國《仲裁法》僅籠統(tǒng)規(guī)定了對仲裁員可以申請回避，而未區(qū)分該仲裁員系該方當(dāng)事人自行選定，抑或系對方當(dāng)事人選定或仲裁委員會主任指定。筆者認(rèn)為，對上述情形加以區(qū)別對待有其合理之處。

因為回避制度設(shè)置的初衷是保護(hù)善意的當(dāng)事人，而非鼓勵惡意當(dāng)事人濫用該權(quán)利或者給予其以可乘之機(jī)。眾所周知，仲裁與訴訟的區(qū)別之一，就是在仲裁過程中當(dāng)事人有權(quán)選擇仲裁員，并且在三人庭的案件中，一方當(dāng)事人選擇的仲裁員通常是可以確保成為仲裁庭的組成人員的。如果允許當(dāng)事人對自己選定的仲裁員隨意提出回避申請，則可能產(chǎn)生的后果是，當(dāng)事人在選擇仲裁員之前即已知道其可能存在法律規(guī)定的回避情形而依然選擇其作為仲裁員，然后在開庭前申請該仲裁員回避，重新啟動仲裁庭的選定程序。

而根據(jù)我國《仲裁法》第37條的規(guī)定，仲裁員回避后當(dāng)事人有權(quán)重新選定仲裁員，因此理論上當(dāng)事人可以循環(huán)往復(fù)地重復(fù)上述行為，從而達(dá)到惡意拖延仲裁程序的目的。又例如，當(dāng)事人自行刻意選定符合法定回避情形的人士擔(dān)任具體案件的仲裁員后，或者其在仲裁庭組成后惡意促成仲裁員回避情形之構(gòu)成，一俟最終裁決對其不利，即在撤銷或者不予執(zhí)行仲裁裁決的審查程序中以仲裁員應(yīng)當(dāng)回避而未回避從而構(gòu)成“違反法定程序”為由提出異議，以達(dá)到推翻仲裁裁決之目的。