??? ２００４年５月２８日，最高人民法院民一庭在安徽省黃山市召集１５個省高級人民法院民一庭同志舉行座談會，就《國有土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓合同及相關(guān)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）進(jìn)行最后一次征求意見。最高人民法院黃松有副院長就《解釋》的起草工作問題作了指導(dǎo)性發(fā)言。《解釋》自２００２年起草初稿，幾經(jīng)討論和反復(fù)修改，至今已是第２５稿。其間，起草小組曾在北京、廣東、上海、江蘇、長春、重慶、四川、陜西、浙江等地，多次召集各級法院和專家學(xué)者、土地管理部門及房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)、律師進(jìn)行座談研討，并通過人民法院報和中國法院網(wǎng)公開向社會征求意見，收集問題。現(xiàn)將《解釋》起草和征求意見過程中的焦點問題和主要觀點介紹如下。?

??? 關(guān)于土地使用權(quán)出讓合同的問題???

??? 在該部分，我們根據(jù)土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法、合同法、城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例的有關(guān)規(guī)定，對土地使用權(quán)出讓合同的概念、土地使用權(quán)出讓的方式和合同的效力及履行中的有關(guān)問題作了認(rèn)定與處理。???

??? 《解釋》第一條規(guī)定，“本解釋所稱的土地使用權(quán)出讓合同是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓人將國有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓人，受讓人支付土地使用權(quán)出讓金的合同”。之所以在頭條對土地使用權(quán)出讓合同進(jìn)行定義性解釋，主要目的就是要明確土地使用權(quán)出讓合同的出讓主體和出讓行為的標(biāo)的物。依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，出讓主體為市、縣人民政府，但合同的訂立及履行等具體行為由市、縣人民政府所屬的土地行政管理職能部門代行。在討論中，不少地方反映了一些市轄區(qū)及設(shè)立的經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)人民政府出讓土地的情況和問題，我們認(rèn)為，市轄區(qū)、經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)非國有土地所有者，不能出讓土地。根據(jù)《國家土地管理局〈對出讓國有土地使用權(quán)有關(guān)問題請示的答復(fù)〉》（１９９１國土函字第７１號），縣級人民政府不包括市轄區(qū)。對經(jīng)濟(jì)技術(shù)開發(fā)區(qū)出讓主體的問題，經(jīng)向國土資源部征詢意見，其明確答復(fù)開發(fā)區(qū)和市轄區(qū)未經(jīng)市縣人民政府委托授權(quán)，無權(quán)出讓土地。據(jù)此，《解釋》保留了以市縣人民政府為出讓主體的意見。對土地使用權(quán)出讓合同的標(biāo)的物，按照法律規(guī)定，應(yīng)為國有土地使用權(quán)，而非集體土地使用權(quán)。有觀點認(rèn)為，出讓的國有土地使用權(quán)應(yīng)否包括國有農(nóng)場的土地使用權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定和土地立法確定的土地用途管制原則，出讓的國有土地使用權(quán)是指城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的國有建設(shè)性用地使用權(quán)，而國有農(nóng)場的土地屬于國有農(nóng)用地，未經(jīng)依法批準(zhǔn)不得出讓。通過對國有土地使用權(quán)出讓合同的定義性解釋，來限定和明確《解釋》調(diào)整的范圍。???

??? 為保障土地使用權(quán)出讓行為的透明度和公開性，優(yōu)化土地資源配置，國土資源部依據(jù)現(xiàn)行法律、行政法規(guī)制定了《招標(biāo)拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》，明令商業(yè)、旅游、娛樂和商品住宅等各類經(jīng)營性用地，必須以招標(biāo)、拍賣或者掛牌方式出讓。隨之，在司法實踐中也就出現(xiàn)了相關(guān)糾紛。為便于對出讓土地使用權(quán)合同糾紛作統(tǒng)一的處理，我們采納了多數(shù)意見，在《解釋》中明確規(guī)定，以招標(biāo)、拍賣方式出讓土地使用權(quán)的，違反招標(biāo)投標(biāo)法、拍賣法強(qiáng)制性規(guī)定的，合同無效。鑒于目前我國法律、行政法規(guī)沒有對掛牌行為作出明確規(guī)定，《解釋》也就無法作解釋性規(guī)定。對以協(xié)議方式出讓國有土地使用權(quán)時，出讓金低于當(dāng)?shù)卣磭乙?guī)定所確定的最低價的，合同效力如何認(rèn)定，爭議的焦點主要是該合同中的出讓金數(shù)額條款無效，還是合同無效。有意見認(rèn)為，城市房地產(chǎn)管理法第十二條已明確規(guī)定，采取雙方協(xié)議方式出讓土地使用權(quán)的出讓金不得低于按國家規(guī)定所確定的最低價。其目的就在于防止出讓人和受讓人隨意甚至惡意串通，以極低的價格獲取土地使用權(quán)，導(dǎo)致“炒地”現(xiàn)象大量出現(xiàn)，損害國家和社會公共利益。民法通則第五十八條、合同法第五十二條對惡意串通、損害國家和社會公共利益的行為均明確規(guī)定為無效。相對意見認(rèn)為，由于我國地域廣，各地情況差異大，再加上某些人為因素，對如何認(rèn)定出讓金是否低于按國家規(guī)定確定的最低價難度較大，同時，認(rèn)定合同無效的依據(jù)也不是很明確，如果以出讓金低于按國家規(guī)定確定的最低價為由認(rèn)定合同無效，就會造成出讓人濫用確認(rèn)合同無效的訴權(quán)，這不僅不利于合同交易關(guān)系的穩(wěn)定和對土地的有效利用，也不利于保護(hù)受讓人的合法權(quán)益，另外，還存在如果當(dāng)事人不主張合同無效，又應(yīng)由誰來請求確認(rèn)合同無效的問題，且合同無效后也難以處理。因此，是否可以規(guī)定在出讓金低于按國家規(guī)定確定的最低價時，只認(rèn)定出讓金支付的約定條款無效，責(zé)令或者允許當(dāng)事人補(bǔ)足價款，促使合同有效履行。還有意見認(rèn)為，以協(xié)議方式出讓土地的情況逐漸減少，不具普遍性，應(yīng)刪除該條款。??? #p#分頁標(biāo)題#e#

??? 對國有土地使用權(quán)出讓合同履行過程中，當(dāng)事人遲延履行的問題，一種意見認(rèn)為，出讓合同當(dāng)事人的主要義務(wù)是，受讓人依約支付土地出讓金，出讓人按約提供土地。根據(jù)合同法第九十四條的規(guī)定，只要受讓人遲延支付土地出讓金，或者出讓人遲延提供土地，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的，對方當(dāng)事人請求解除合同時，即應(yīng)予以支持。相對意見認(rèn)為，對受讓人遲延支付土地出讓金的行為應(yīng)結(jié)合具體實際情況處理，只要受讓人支付的土地出讓金達(dá)到一定比例，如已交付７５％以上的出讓金的，即使經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)沒有履行，對方當(dāng)事人也不能解除合同，這樣可避免解除權(quán)的濫用，導(dǎo)致大量合同被解除。

??? 關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的問題???

??? 該部分包括對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的定義性解釋和出讓土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓以及因“一地數(shù)轉(zhuǎn)”引發(fā)的糾紛處理等內(nèi)容。???

??? 從《解釋》起草之初，對土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓問題就始終圍繞如何理解適用城市房地產(chǎn)管理法第三十七條、第三十八條的規(guī)定展開爭論，而且至今仍無定論。《城市房地產(chǎn)管理法》第三十八條規(guī)定：“以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金，并取得土地使用權(quán)證書；（二）按照出讓合同約定進(jìn)行投資，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的百分之二十五以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。”第三十七條規(guī)定，以出讓方式取得的土地使用權(quán)，不符合第三十八條規(guī)定條件的，不得轉(zhuǎn)讓。據(jù)此，有觀點認(rèn)為，只要不完全具備第三十八條規(guī)定的條件，即應(yīng)認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同無效，但如果在起訴前符合轉(zhuǎn)讓條件，可以認(rèn)定轉(zhuǎn)讓合同有效，這樣可有效規(guī)范土地交易行為，防止投機(jī)炒地，也符合當(dāng)前的立法精神。???

??? 相反觀點則認(rèn)為，交付或登記與合同是相互獨(dú)立的。對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，轉(zhuǎn)讓人如取得土地使用權(quán)證書后與受讓人訂立土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的，只要符合民法通則所規(guī)定的民事行為有效條件，合同即成立生效，至于合同所轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物是否達(dá)到城市房地產(chǎn)管理法第三十八條規(guī)定的投資開發(fā)條件，能否完成轉(zhuǎn)讓行為只是合同履行的問題，并不影響合同的效力，可通過瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度對受讓人進(jìn)行救濟(jì)，炒地行為應(yīng)由政府行政管理部門監(jiān)管，不能因轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的物有瑕疵而認(rèn)定合同無效；即使在轉(zhuǎn)讓人沒有取得土地使用權(quán)證書即與受讓人訂立土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的情況下，合同也不能當(dāng)然無效，而只是屬于無權(quán)處分行為。借鑒大陸法系和英美法系的立法例，均規(guī)定無權(quán)處分行為有效，只有在合同標(biāo)的物客觀自始不能的情況下，才認(rèn)定無效，嗣后不能的合同仍為有效。因此，對不符合城市房地產(chǎn)管理法第三十八條規(guī)定條件的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，不能認(rèn)定為無效合同。???

??? 對當(dāng)事人轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的行為，基本一致認(rèn)為，劃撥土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)的，應(yīng)屬無效，但在起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓并由受讓人直接辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，或者決定不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)直接劃撥給受讓人的，對當(dāng)事人訂立的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，根據(jù)無效法律行為的轉(zhuǎn)換理論，按照補(bǔ)償性質(zhì)的合同處理。???

??? 對司法實踐中因“一地數(shù)轉(zhuǎn)”引發(fā)的糾紛問題，是否應(yīng)在司法解釋中加以規(guī)定，經(jīng)歷了一個多次反復(fù)的過程。我們考慮到“一地數(shù)轉(zhuǎn)”引發(fā)的糾紛具有一定的特殊性，明確處理原則對解決此類糾紛有指導(dǎo)意義，經(jīng)討論，傾向性意見認(rèn)為應(yīng)保留對“一地數(shù)轉(zhuǎn)”糾紛的處理規(guī)定。在如何處理“一地數(shù)轉(zhuǎn)”引發(fā)的糾紛問題上，我們糾正了法發(fā)?煟保梗梗釘牐埠擰督獯稹返冢保刺酰ㄍ戀厥褂謎呔屯?一土地使用權(quán)分別與幾方簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，一般應(yīng)當(dāng)認(rèn)定各合同無效）對“一地數(shù)轉(zhuǎn)”合同效力的無效認(rèn)定，在認(rèn)可數(shù)個土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同均為有效的前提下，總結(jié)審判實踐經(jīng)驗，分別情況制定不同的處理原則。首先，根據(jù)我國立法確立的物權(quán)變動原則規(guī)定，確認(rèn)土地使用權(quán)由已經(jīng)辦理權(quán)屬變更登記手續(xù)的受讓人取得。第二，對均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)的，按照土地利用效益原則，判決先行投資開發(fā)的受讓人與出讓人訂立的合同先行履行。第三，對均未辦理土地使用權(quán)變更登記手續(xù)，或者均未投資開發(fā)的，根據(jù)誠實信用的原則，判決依法成立在先的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同先行履行。無法取得土地使用權(quán)的受讓人請求解除合同、返還已付轉(zhuǎn)讓款及利息、賠償損失的，應(yīng)予支持。#p#分頁標(biāo)題#e#

??? 關(guān)于合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的問題???

??? 該部分主要是就合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的特征及因合作開發(fā)引發(fā)的相關(guān)問題如何認(rèn)定處理。爭論的焦點問題是對合作行為的認(rèn)定。由于現(xiàn)行立法沒有對合作行為作出明確界定，從而導(dǎo)致在理論和實務(wù)中對合作行為的特征有不同認(rèn)識。基于以往合作行為的實際做法和所形成的傳統(tǒng)認(rèn)識，較為一致的觀點認(rèn)為，合作行為具有四個特征，即合作方共同出資、共同經(jīng)營、共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險。這在最高人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》中即有明確體現(xiàn)。后在反復(fù)研討和征求意見過程中，各界普遍認(rèn)為，合作方無論是以何種形式出資，共同出資作為認(rèn)定合作的條件是毋庸置疑的，而且是必備的首要條件，但共同經(jīng)營在目前的合作行為中已無足輕重，而且實際中許多合作方基于自身管理經(jīng)驗、能力等方面的不足，也是不參與經(jīng)營的，而是由其他合作方獨(dú)立經(jīng)營，這也符合合同自由原則。考慮此現(xiàn)實情況，尊重當(dāng)事人意思自由，因此，不應(yīng)再將共同經(jīng)營作為認(rèn)定合作的條件。對共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險是否為認(rèn)定合作的必要條件問題，多數(shù)意見認(rèn)為，應(yīng)作為認(rèn)定合作行為的必備要件，因當(dāng)事人共同出資合作的目的就是要對合作成果所帶來的經(jīng)濟(jì)利益共同分享，與此相應(yīng)，對合作過程中以及合作的不利益后果和風(fēng)險也要共同承擔(dān)，這也是民事權(quán)利義務(wù)相一致原則的內(nèi)在必然要求和具體表現(xiàn)。少數(shù)意見則認(rèn)為，從合同自由原則出發(fā)，應(yīng)完全充分尊重當(dāng)事人意愿，只要合同是在自愿平等、意思自治的基礎(chǔ)上協(xié)商達(dá)成的，不違反法律禁止性規(guī)定，合同即為合法有效，當(dāng)事人就應(yīng)按照合同約定履行相應(yīng)義務(wù)，據(jù)此，當(dāng)事人可以在合作合同中約定，共同出資，但合作一方只享有固定利潤，不參與經(jīng)營，也不承擔(dān)虧損和風(fēng)險，而這也往往又是雙方進(jìn)行合作的一個先決條件，否則達(dá)不成合作協(xié)議，社會生活實踐中也不乏事例。此外，對共負(fù)盈虧的理解也不能局限于傳統(tǒng)的共同分享利潤就必須是對合作成果的絕對分割，如合作建房，合作一方可以不要求對房屋進(jìn)行分配，只是無償或者有償占有使用，這也應(yīng)視為分享利潤的一種形式。而風(fēng)險的負(fù)擔(dān)，也不是必須要由合作各方來共同承擔(dān)，特別是對因經(jīng)營產(chǎn)生的虧損，不參與經(jīng)營的合作一方完全可以通過約定來排除因合作對方不當(dāng)經(jīng)營給其帶來的不利益；合作各方也通常以合作一方少量承擔(dān)或者完全不承擔(dān)虧損作為合作的條件，在合作合同中予以明確。合同自由原則，必然允許當(dāng)事人在一個合同關(guān)系中同時設(shè)定多個民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系，不能以合作合同約定合作一方只分享利潤不承擔(dān)風(fēng)險為由，就斷然否定合作行為的性質(zhì)，這是不切實際，也有違背當(dāng)事人意思自治原則之嫌。???

??? 對開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)的資格問題，雖然目前法律和行政法規(guī)沒有明確的限定，但根據(jù)現(xiàn)行立法精神和最高人民法院法發(fā)?煟保梗梗釘牐埠擰督獯稹返墓娑?及以往判例，基本一致的觀點是，房地產(chǎn)開發(fā)關(guān)系到國計民生和社會公共安全，作為一個特種行業(yè)，房地產(chǎn)的開發(fā)經(jīng)營應(yīng)受房地產(chǎn)市場準(zhǔn)入許可限制，其經(jīng)營者應(yīng)是依照城市房地產(chǎn)管理法第二十九條規(guī)定設(shè)立的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)法人，否則不得進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營。與此相應(yīng)，對進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的合作各方，也就必然要求至少其中一方必須具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資格，否則，合作各方訂立的房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營合同無效。但就開發(fā)經(jīng)營資格，存在一個如果是非經(jīng)營性質(zhì)的合作開發(fā)行為，是否也要受開發(fā)經(jīng)營資格限定的問題。如，一方出地，一方出資，合作建房用于自用，不對外銷售的，對此合作行為能否要求合作方具備開發(fā)經(jīng)營資格。多數(shù)意見認(rèn)為，此類合作行為不能認(rèn)定為是開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)行為，只能看做是一般的合建、聯(lián)建房屋行為，合作方不需具備經(jīng)營資格。???

??? 對合作一方以劃撥土地使用權(quán)投資進(jìn)行房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營的，一致認(rèn)為，根據(jù)我國現(xiàn)行立法，不得在劃撥土地上進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，法律規(guī)定允許開發(fā)的除外，或者經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)后，劃撥土地使用權(quán)人才可以與他人進(jìn)行合作開發(fā)。鑒于我國當(dāng)前存在一些劃撥土地使用權(quán)人違反法律規(guī)定，以劃撥土地使用權(quán)投資與他人合作進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)的實際情況，為避免大量無效合同的出現(xiàn)和穩(wěn)定社會秩序，建議對此違法行為給予補(bǔ)正期限，即劃撥土地使用權(quán)人以劃撥土地使用權(quán)作為投資與他人合作開發(fā)房地產(chǎn)，在起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)的，可以認(rèn)定合作開發(fā)合同有效。??? #p#分頁標(biāo)題#e#

???? 在對合作開發(fā)房地產(chǎn)合同被確認(rèn)無效、被解除、被撤銷后的處理問題上，爭議也比較突出。有意見認(rèn)為，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同涉及到不動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，標(biāo)的數(shù)額大，糾紛多，各地執(zhí)法不一，為便于統(tǒng)一司法尺度，很有必要在司法解釋中明確規(guī)定相應(yīng)的處理原則。反對意見認(rèn)為，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同是合作各方之間的一種共同合作開發(fā)行為，當(dāng)事人的利益目標(biāo)一致，對合作的標(biāo)的物具有一種共有性質(zhì)，因此，在合作合同無效、解除、撤銷后的處理上，不同于一般的當(dāng)事人利益相對的合同，不僅僅是一個通過相互返還和賠償損失就能解決的問題，而是要涉及到對合作的標(biāo)的物不動產(chǎn)如何分割、相互投資如何返還、損失如何計算和承擔(dān)等等問題，同時，對造成合作合同無效、被撤銷、被解除的原因、過錯程度如何認(rèn)定，在加上合作情形的多樣性，無法抽象出明確具體的處理辦法，即使作出一些原則性處理規(guī)定，也不免掛一漏萬。從《解釋》起草至今，經(jīng)過多次的討論，對合作合同無效、被解除、被撤銷的處理始終沒有一個統(tǒng)一甚至是傾向性的意見，由此來看就足以證明，對合作合同無效、被解除、被撤銷的處理，只能是在司法審判實踐中具體案件具體解決，通過一個司法解釋要解決所有問題是不可能的，也是不現(xiàn)實的。???

??? 本文只是就《解釋》起草制定過程中，社會各界對一些較為集中、突出的焦點問題提出的觀點所作的簡要介紹，旨在增加司法解釋制定的透明度，便于讀者對司法解釋的起草過程有一了解。

（作者系最高人民法院民一庭法官）

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