本章共三十五條，對(duì)訂立合同的主體的資格、合同的形式、合同的主要條款、要約與承諾制度、根據(jù)國(guó)家的指令性任務(wù)或者國(guó)家訂貨任務(wù)訂立的合同、格式條款、締約過失責(zé)任作了規(guī)定。

　　第九條 當(dāng)事人訂立合同，應(yīng)當(dāng)具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力。

　　當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同。

　　【釋義】本條是對(duì)合同當(dāng)事人的資格以及委托代理人訂立合同的規(guī)定。

　　一、民事權(quán)利能力

　　民事權(quán)利能力是指法律賦予民事主體享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的能力，也就是民事主體享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格，是作為民事主體進(jìn)行民事活動(dòng)的前提條件。如法律規(guī)定，國(guó)家保護(hù)公民的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，則每一個(gè)公民都享有行使財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)利能力。但并不是說，只有當(dāng)公民行使了某一項(xiàng)民事權(quán)利，才能證明其有權(quán)利能力。國(guó)家賦予公民的民事權(quán)利能力是一種法律上的確認(rèn)，它不以公民是否行使民事權(quán)利決定是否擁有民事權(quán)利能力。

　　民事權(quán)利能力與具體民事權(quán)利的不同在于：第一，民事權(quán)利能力是取得具體民事權(quán)利的前提。法律賦予公民財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的權(quán)利能力，但只有參加到具體的民事法律關(guān)系中，才能享有具體的民事權(quán)利，如果不參加具體的民事關(guān)系，就只有民事權(quán)利能力，而沒有民事權(quán)利。第二，民事權(quán)利能力是指享有民事權(quán)利與承擔(dān)民事義務(wù)兩個(gè)方面，民事權(quán)利能力不僅是享有民事權(quán)利的前提，還是承擔(dān)民事義務(wù)的前提。而民事權(quán)利一般僅僅指權(quán)利，不包括民事義務(wù)。第三，民事權(quán)利能力是由法律直接賦予的，而民事權(quán)利則是在具體的民事活動(dòng)中產(chǎn)生的。

　　公民的權(quán)利能力始于出生，終于死亡。一般說來，公民的權(quán)利能力與年齡無關(guān)，但有的權(quán)利能力，需要達(dá)到一定年齡時(shí)才能享有，如工作的權(quán)利能力。公民的權(quán)利能力是法律所賦予的，與公民的人身不可分離，非依法律不得限制與剝奪，亦不得由公民本人放棄。公民從事訂立合同的民事活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)具備訂立合同所需要的民事權(quán)利能力。一般說來，公民訂立合同的權(quán)利能力不受限制。只要不違背法律的強(qiáng)制性規(guī)定，都可以自由地訂立合同。但是，公民的權(quán)利能力受到一般的社會(huì)發(fā)展條件的限制。

　　二、民事行為能力

　　民事行為能力是指民事主體以自己的行為享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力。也就是民事主體以自己的行為享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的資格。這里的“能力”或者“資格”是指民事主體的意識(shí)能力或者精神狀態(tài)，包括思維是否正常，是否有認(rèn)識(shí)能力、判斷能力，是否具有辨別是非和處理自己事務(wù)的能力。民事行為能力與民事權(quán)利能力不同。民事行為能力以民事權(quán)利能力為前提，只有具備民事權(quán)利能力，才可能有民事行為能力。但有民事權(quán)利能力，不一定有民事行為能力。民事行為能力既包括民事主體對(duì)其實(shí)施的合法行為取得民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力，也包括對(duì)其實(shí)施的違法行為承擔(dān)民事責(zé)任的能力。

　　自然人的民事行為能力可以分為完全民事行為能力、無民事行為能力和限制民事行為能力等三種情況。

　　(一)完全民事行為能力，指達(dá)到一定年齡的人，具有以自己的行為取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。一般而言，成年人生理和心理發(fā)育成熟，具有一定的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)和對(duì)事物的認(rèn)識(shí)能力和判斷能力，具有獨(dú)立生活的能力，不僅能夠有意識(shí)地實(shí)施法律行為，而且能夠估計(jì)到實(shí)施某種行為可能發(fā)生的后果及對(duì)自己和他人的影響。因此，一般的立法都規(guī)定成年人在法律上具有完全民事行為能力。民法通則規(guī)定，18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，是完全民事行為能力人。

　　(二)無民事行為能力，是指公民不具有以自己的行為參與民事法律關(guān)系取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。依據(jù)民法通則的規(guī)定，不滿10周歲的未成年人和不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　不滿10周歲的未成年人，由于年齡太小，認(rèn)識(shí)能力與判斷能力太差，還不能有意識(shí)、有目的地進(jìn)行民事活動(dòng)，從保護(hù)他們的利益和保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序出發(fā)，法律不賦予他們民事行為能力。他們所需要進(jìn)行的民事活動(dòng)，由他們的父母或者其他法定代理人代為進(jìn)行。

　　不能辨認(rèn)自己行為的精神病人，由于他們喪失了認(rèn)識(shí)能力和判斷能力，無法獨(dú)立進(jìn)行民事活動(dòng)，從維護(hù)他們的利益與保障社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序出發(fā)，法律不賦于他們民事行為能力。他們所需要進(jìn)行的民事活動(dòng)，由其法定代理人代為進(jìn)行。

　　(三)限制民事行為能力，又稱不完全民事行為能力，按照民法通則的規(guī)定，10周歲以上的未成年人和不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人。

　　10周歲以上的未成年人，生理與心理有一定程度地發(fā)育，并且已接受一定程度的正規(guī)而有系統(tǒng)的社會(huì)教育，有一定的認(rèn)識(shí)能力與判斷能力，具有一定的獨(dú)立生活能力，并且隨著年齡的增長(zhǎng)，各方面的能力也在不斷地增強(qiáng)。具備了一定的從事民事活動(dòng)的能力。因此，法律應(yīng)當(dāng)賦予他們一定的民事行為能力。另一方面，雖然有一定的行為能力，但智力發(fā)展還不全面，社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)還不夠豐富，認(rèn)識(shí)能力與判斷能力還比較弱，對(duì)某些較為復(fù)雜的事情還不能完全進(jìn)行成熟地認(rèn)識(shí)與判斷，也不完全具備有效地保護(hù)自己的能力。因此，法律不能賦予他們完全的民事行為能力，而是賦予他們一定的、與其認(rèn)識(shí)能力和判斷能力相適應(yīng)的行為能力。他們可以進(jìn)行與其年齡、智力相適應(yīng)的民事活動(dòng)。其他民事活動(dòng)，由其法定代理人代理進(jìn)行，或者取得法定代理人的同意。

　　并非所有精神病人都是完全沒有民事行為能力的人，有的精神病人并未完全喪失行為能力，有一定的認(rèn)識(shí)與判斷能力，應(yīng)當(dāng)賦予一定的民事行為能力。因此，民法通則規(guī)定，不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與其精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動(dòng);其他民事活動(dòng)由其法定代理人代理，或者征得其法定代理人的同意。

　　三、法人的民事權(quán)利能力與民事行為能力

　　法人是法律設(shè)定的民事主體，與自然人有很大不同，法人是否有民事權(quán)利能力與民事行為能力呢?民法通則規(guī)定，法人是具有民事權(quán)利能力和民事行為能力，依法獨(dú)立享有民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的組織。法人的民事權(quán)利能力和民事行為能力，從法人成立時(shí)產(chǎn)生，到法人終止時(shí)消滅。法人的民事權(quán)利能力在性質(zhì)上與自然人的民事權(quán)利能力一樣，是法人享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力，是法人作為民事主體的資格。法人的民事行為能力在性質(zhì)上與自然人的民事行為能力也是一樣的，是法人通過自己的行為參與民事活動(dòng)、享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的能力，是法人能夠以自己的意思進(jìn)行民事活動(dòng)的資格。法人的民事行為能力是通過法人的法定代表人、代表機(jī)構(gòu)或者代理人來實(shí)現(xiàn)的。

　　法人的民事權(quán)利能力與行為能力，取決于有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定以及有關(guān)部門對(duì)法人設(shè)立等的審查批準(zhǔn)，不同法人的權(quán)利能力、行為能力的范圍是不同的。一般來說，法人的業(yè)務(wù)范圍或者經(jīng)營(yíng)范圍就是法人的民事權(quán)利能力與行為能力的范圍。法人的權(quán)利能力與行為能力在范圍上是一致的。法人的權(quán)利能力和行為能力與自然人有很大不同。自然人的民事權(quán)利能力是普遍、一致和平等的，自然人的權(quán)利能力通常沒有多大差別，基本上是相同的，而法人的民事權(quán)利能力的大小、范圍，取決于成立的宗旨和任務(wù)，差別可能是很大的。某些民事權(quán)利能力只有自然人才能享有，如婚姻、收養(yǎng)、繼承等，而某些民事權(quán)利能力只有法人才能享有，如煙草、黃金等只有法人才能經(jīng)營(yíng)。

　　四、關(guān)于代理

　　自然人、法人進(jìn)行民事活動(dòng)，一是親自實(shí)施某種民事法律行為，二是通過代理人實(shí)施某種民事法律行為。通過代理人實(shí)施民事法律行為，就涉及民法中的代理。民法通則規(guī)定，代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義實(shí)施民事法律行為。被代理人對(duì)代理人的代理行為，承擔(dān)民事責(zé)任。這一規(guī)定表明了代理的幾個(gè)特點(diǎn)：一、代理人在代理權(quán)限內(nèi)進(jìn)行代理活動(dòng)。二、代理人以被代理人的名義進(jìn)行代理活動(dòng)。三、代理人的代理活動(dòng)是實(shí)施某種民事法律行為。四、代理人代理活動(dòng)產(chǎn)生的法律后果由被代理人承擔(dān)。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　按照民法通則的規(guī)定，代理分為三種形式：

　　(一)法定代理。基于法律的直接規(guī)定而產(chǎn)生的代理為法定代理。民法通則規(guī)定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人的法定代理人是其監(jiān)護(hù)人。未成年人的父母是未成年人的監(jiān)護(hù)人，如果沒有父母或者父母沒有監(jiān)護(hù)能力，依法由祖父母、外祖父母、兄、姐以及依法確定的其他人、單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。無民事行為能力人的精神病人、限制民事行為能力人的精神病人，由配偶、父母、成年子女、其他近親屬以及依法確定的其他人、單位擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。

　　(二)指定代理。依照法律規(guī)定因人民法院或者其他部門的指定而產(chǎn)生的代理為指定代理。指定代理適用于無民事行為能力人、限制民事行為能力人，在沒有法定代理人、對(duì)法定代理人有爭(zhēng)議或者法定代理人無正當(dāng)理由不能代理的情況下，才會(huì)產(chǎn)生指定代理。民法通則規(guī)定，對(duì)擔(dān)任監(jiān)護(hù)人有爭(zhēng)議的，由未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會(huì)、村民委員會(huì)在近親屬中指定。對(duì)指定不服提起訴訟的，由人民法院裁決。指定監(jiān)護(hù)人，也就是指定法定代理人。民事訴訟法規(guī)定，無訴訟行為能力人由他的監(jiān)護(hù)人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責(zé)任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。

　　(三)委托代理。委托代理是按照委托人的委托而產(chǎn)生的代理。委托代理是代理中適用最廣泛、最普遍的一種形式，除具有人身關(guān)系性質(zhì)的民事活動(dòng)外，一般民事活動(dòng)都可以實(shí)行委托代理。因此，本條第二款規(guī)定，當(dāng)事人依法可以委托代理人訂立合同。按照民法通則的規(guī)定，委托代理可以采用口頭形式，也可以采用書面形式。法律規(guī)定用書面形式的，應(yīng)當(dāng)用書面形式。如果是書面形式的委托代理，應(yīng)當(dāng)簽發(fā)授權(quán)委托書。授權(quán)委托書屬單方法律行為，一經(jīng)被代理人簽發(fā)，立即生效。授權(quán)委托書是產(chǎn)生委托代理的根據(jù)。在民事活動(dòng)中，如果第三人要求證明委托代理的資格，委托代理人應(yīng)當(dāng)出示授權(quán)委托書。在委托代理中，委托代理人必要時(shí)可能將受委托的一部分或者全部事項(xiàng)再委托給其他人辦理，這叫轉(zhuǎn)委托。按照民法通則的規(guī)定，委托代理人為被代理人的利益需要轉(zhuǎn)委托他人代理的，應(yīng)當(dāng)事先取得被代理人的同意。事先沒有取得被代理人同意的，應(yīng)當(dāng)在事后及時(shí)告訴被代理人，如果被代理人不同意，由代理人對(duì)自己所轉(zhuǎn)托的人的行為負(fù)民事責(zé)任，但在緊急情況下，為了保護(hù)被代理人的利益而轉(zhuǎn)委托他人代理的除外。

　　第十條 當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。

　　法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

　　【釋義】本條是對(duì)合同形式的規(guī)定。

　　民法通則第五十六條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。”民法通則的這一規(guī)定并沒有提出嚴(yán)格的書面形式要求，應(yīng)當(dāng)說對(duì)于合同形式采取的是不要式原則，一般地不作特殊要求，法律規(guī)定用特定形式的屬例外情形。但是，我國(guó)現(xiàn)行的三部合同法和其他法律有關(guān)合同的規(guī)定一般要求合同采用書面形式。如經(jīng)濟(jì)合同法第三條中規(guī)定：“經(jīng)濟(jì)合同，除即時(shí)清結(jié)者外，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。”涉外經(jīng)濟(jì)合同法第七條中規(guī)定：“當(dāng)事人就合同條款以書面形式達(dá)成協(xié)議并簽字，即為合同成立。”技術(shù)合同法第九條規(guī)定：“技術(shù)合同的訂立、變更和解除采用書面形式。”海商法規(guī)定，船舶所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓、航次租船、船舶租用(包括定期租船合同和光船租賃)、海上拖航合同都應(yīng)當(dāng)以書面訂立。其他法律對(duì)具體合同要求采用書面形式的規(guī)定還有：勞動(dòng)法第十九條、商業(yè)銀行法第三十七條、合伙企業(yè)法第三條以及擔(dān)保法第十三條等等。我國(guó)參加國(guó)際公約，也往往對(duì)公約中不限定合同形式的規(guī)定予以保留。在司法實(shí)踐中，對(duì)于不符合法律規(guī)定的合同形式的合同，往往認(rèn)定其為無效。如最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》規(guī)定，涉外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易“訂立合同未采用書面形式的”，“應(yīng)當(dāng)確認(rèn)無效”。由于我國(guó)法律在對(duì)合同要求法定形式的規(guī)定中除了規(guī)定這些合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式以外，沒有對(duì)未采用書面形式的法律后果作出明確的規(guī)定。因此，實(shí)踐中有不少未采用書面形式的合同被認(rèn)定為無效。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　在制定合同法的過程中，對(duì)于合同的形式有不少意見，歸納起來有兩種。一種意見認(rèn)為，合同法應(yīng)當(dāng)規(guī)定合同必須以書面形式訂立，口頭合同容易發(fā)生爭(zhēng)議。另一種意見認(rèn)為，合同可以書面、口頭或者其他形式訂立，凡是不違反法律，民事主體雙方自愿訂立的合同就是有效的，合同法不應(yīng)對(duì)合同再規(guī)定限制條件。在起草的過程中，有關(guān)合同形式條文的寫法也數(shù)易其稿。考慮到既要適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要，又要提倡當(dāng)事人盡量采取書面形式訂立合同，避免口說無憑，使訂立的合同規(guī)范化、法制化，本條對(duì)合同形式的規(guī)定為，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

　　書面形式是指以文字等可以有形式在再現(xiàn)內(nèi)容的方式達(dá)成的協(xié)議。這種形式明確肯定，有據(jù)可查，對(duì)于防止?fàn)幾h和解決糾紛，有積極意義。書面形式一般是指當(dāng)事人雙方以合同書、書信、電報(bào)、電傳、傳真等形式達(dá)成協(xié)議。

　　口頭形式是指當(dāng)事人面對(duì)面地談話或者以通訊設(shè)備如電話交談達(dá)成協(xié)議。以口頭訂立合同的特點(diǎn)是直接、簡(jiǎn)便、快速，數(shù)額較小或者現(xiàn)款交易通常采用口頭形式。如在自由市場(chǎng)買菜、在商店買衣服等。口頭合同是老百姓日常生活中廣泛采用的合同形式。口頭形式當(dāng)然也可以適用于企業(yè)之間，但口頭形式?jīng)]有憑證，發(fā)生爭(zhēng)議后，難以取證，不易分清責(zé)任。

　　除了書面形式和口頭形式，合同還可以其他形式成立。我們可以根據(jù)當(dāng)事人的行為或者特定情形推定合同的成立，或者也可以稱之為默示合同。此類合同是指當(dāng)事人未用語言明確表示成立，而是根據(jù)當(dāng)事人的行為推定合同成立，如租賃房屋的合同，在租賃房屋的合同期滿后，出租人未提出讓承租人退房，承租人也未表示退房而是繼續(xù)交房租，出租人仍然接受租金。根據(jù)雙方當(dāng)事人的行為，我們可以推定租賃合同繼續(xù)有效。再如，當(dāng)乘客乘上公共汽車并達(dá)到目的地時(shí)，盡管乘車人與承運(yùn)人之間沒有明示協(xié)議，但可以依當(dāng)事人的行為推定運(yùn)輸合同成立。

　　第十一條 書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報(bào)、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

　　【釋義】本條是對(duì)書面形式含義的規(guī)定。

　　一、合同書、信件、電報(bào)、電傳和傳真

　　合同的書面形式有多種，最通常的是當(dāng)事人雙方對(duì)合同有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商訂立的并由雙方簽字(或者同時(shí)蓋章)的合同文本，也稱作合同書或者書面合同。通常合同書中明確地記載合同的雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)、解決爭(zhēng)議的方法等具體內(nèi)容。因此，發(fā)生爭(zhēng)議可以按照合同的規(guī)定進(jìn)行處理，比較容易解決糾紛，擺脫了“口說無憑”的狀況。所以，最好采用簽訂合同書的形式。合同書有多種多樣，有行業(yè)協(xié)會(huì)等制定的示范性合同文本，國(guó)際上也有通行的某種行業(yè)的標(biāo)準(zhǔn)文本，也有營(yíng)業(yè)者提供的由營(yíng)業(yè)者制訂的格式合同文本，大量的還有雙方當(dāng)事人自己簽訂的合同文本。一般來說，作為合同書應(yīng)當(dāng)符合如下條件：1.必須以某種文字、符號(hào)書寫。2.必須有雙方當(dāng)事人(或者代理人)的簽字(或者同時(shí)蓋章)。3.必須規(guī)定當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。

　　合同也可以信件訂立，也就是平時(shí)我們所說的書信。書信有平信、郵政快件、掛號(hào)信以及特快專遞等多種形式。

　　電報(bào)、電傳、傳真也屬于書面形式，大量的合同通過這三種形式訂立。

　　二、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件

　　通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)訂立合同，近年來在國(guó)外發(fā)展迅速，我國(guó)也已出現(xiàn)網(wǎng)上交易形式并且發(fā)展很快。通過計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)訂立合同，主要形式有電子數(shù)據(jù)交換(英文為Electronic Data Inter-change，簡(jiǎn)稱EDI)和電子郵件(英文簡(jiǎn)稱為e-mail)。

　　電子郵件(e-mail)，又稱電子信箱，電子郵件與我們平時(shí)寄信差不多，一般我們將信件投人郵箱，郵政系統(tǒng)進(jìn)行分揀、運(yùn)輸、投遞，將信件交給收信人。所不同的是，電子郵件的傳遞是通過電子計(jì)算機(jī)系統(tǒng)來完成的。它要求發(fā)信人與收信人都有計(jì)算機(jī)終端，與計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)連接并登記注冊(cè)，網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)為每一個(gè)注冊(cè)用戶分配一個(gè)信箱，也就是在計(jì)算機(jī)的存儲(chǔ)空間內(nèi)劃分出區(qū)域并確定相應(yīng)的用戶名及口令，用戶可以隨時(shí)隨地通過計(jì)算機(jī)使用口令開啟信箱，進(jìn)行寫作和收發(fā)信件。電子信箱系統(tǒng)中傳遞的信件與傳統(tǒng)的信件不同，它是電子信件，其內(nèi)容可以是文本文件，數(shù)據(jù)文件以及傳真、語音和圖像文件等。電子信箱是一種新型的快速、經(jīng)濟(jì)的信息交換方式，是實(shí)現(xiàn)辦公自動(dòng)化的重要手段，不僅可用于個(gè)人間、辦公室間的通訊，而且還可用于各種貿(mào)易活動(dòng)。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　電子數(shù)據(jù)交換(EDI)，又稱“電子資料通聯(lián)”，是一種在公司、企業(yè)間傳輸訂單、發(fā)票等商業(yè)文件進(jìn)行貿(mào)易的電子化手段。它通過計(jì)算機(jī)通信網(wǎng)絡(luò)，將貿(mào)易、運(yùn)輸、保險(xiǎn)、銀行和海關(guān)等行業(yè)信息，用一種國(guó)際公認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)格式，完成各有關(guān)部門或者公司、企業(yè)之間的數(shù)據(jù)交換與處理，實(shí)現(xiàn)以貿(mào)易為中心的全部過程。電子數(shù)據(jù)交換60年代始于歐洲與美國(guó)。早期的EDI只是在兩個(gè)商業(yè)伙伴之間通過計(jì)算機(jī)直接通信完成，70年代數(shù)字通訊技術(shù)加快了EDI技術(shù)的成熟與應(yīng)用范圍的擴(kuò)大，出現(xiàn)了跨行業(yè)的EDI系統(tǒng)。80年代EDI標(biāo)準(zhǔn)的國(guó)際化以使其應(yīng)用進(jìn)入一個(gè)新的發(fā)展階段。EDI是一種新穎的電子化貿(mào)易工具，是計(jì)算機(jī)、通信和現(xiàn)代管理技術(shù)相結(jié)合的產(chǎn)物。國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)化組織將其描述為：“將貿(mào)易或者行政事務(wù)按照一個(gè)共認(rèn)的標(biāo)準(zhǔn)形成結(jié)構(gòu)化的事務(wù)處理或信息數(shù)據(jù)格式，從計(jì)算機(jī)到計(jì)算機(jī)的電子傳輸。”一般的買賣，是由買方向賣方發(fā)出訂單，賣方按照訂單發(fā)貨，買方收到貨物及發(fā)貨票后開出支票給賣方，賣方到銀行兌現(xiàn)。而EDI的處理過程是：企業(yè)收到EDI訂單，EDI系統(tǒng)就會(huì)自動(dòng)處理該訂單，檢查訂單是否符合要求;通知安排生產(chǎn);向供應(yīng)商訂購(gòu)零配件;向運(yùn)輸部門預(yù)訂集裝箱;向海關(guān)、商檢等部門申請(qǐng)?jiān)S可證;通知銀行并給訂貨方開出EDI發(fā)票;向保險(xiǎn)公司申請(qǐng)保險(xiǎn)單等，使整個(gè)交易過程在最短時(shí)間內(nèi)準(zhǔn)確完成。

　　1984年，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)第十七次會(huì)議開始研究電子數(shù)據(jù)，并著手起草法律草案。原來搞EDI，后來認(rèn)為僅搞EDI太狹窄，因通過計(jì)算機(jī)或其他類似方式簽訂合同還有電子郵件和計(jì)算機(jī)傳真等多種形式。1995年，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)第二十八屆會(huì)議，制定了電子商業(yè)示范法草案，此草案只規(guī)定了第一部分“電子商業(yè)總則”的內(nèi)容，征求意見，并繼續(xù)工作，增加了第二部分“電子商業(yè)的特定領(lǐng)域”，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)第二十九屆會(huì)議于1996年6月通過了《貿(mào)易法委員會(huì)電子商業(yè)示范法》，并于同年12月發(fā)布了該示范法的說明指南。示范法將以電子方式進(jìn)行的貿(mào)易稱作“電子商業(yè)”，將各種通過電子方式傳達(dá)信息的手段稱作“數(shù)據(jù)電文”，指“經(jīng)由電子手段、光學(xué)手段或類似手段生成、儲(chǔ)存或傳遞的信息，這些手段包括但不限于電子數(shù)據(jù)交換(EDI)、電子郵件、電報(bào)、電傳或傳真”。

　　示范法對(duì)電子合同的有關(guān)問題作了規(guī)定，核心內(nèi)容是：一、確認(rèn)電子合同的有效性。第5條“數(shù)據(jù)電文的法律承認(rèn)”規(guī)定，不得以某項(xiàng)信息采用數(shù)據(jù)電文的形式為理由而否定其法律效力、有效性或可執(zhí)行性。第11條“合同的訂立和有效性”規(guī)定，就合同的訂立而言，除非當(dāng)事人各方另有協(xié)議，一項(xiàng)要約以及對(duì)要約的承諾均可以通過數(shù)據(jù)電文的手段表示。如使用了一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文來訂立合同，則不得僅僅以使用了數(shù)據(jù)電文為理由而否定合同的有效性或可執(zhí)行性。二、確定電子合同符合法律對(duì)書面、簽字、原件的要求。1.法律對(duì)“書面”的要求問題。第6條規(guī)定，假若一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文所含信息可以調(diào)取以備日后查用，即滿足了法律對(duì)“書面”的要求。2.法律要求“簽字”的問題：第7條規(guī)定，如果采用可靠的方法鑒定了某人的身份并表明該人認(rèn)可了數(shù)據(jù)電文內(nèi)含的信息，即滿足了法律對(duì)“簽字”的要求。3.法律對(duì)“原件”的要求問題。第8條規(guī)定，如果可靠地保證信息自首次以最終形式生成并保持了完整性，同時(shí)可以將信息展示，即滿足了法律對(duì)“原件”的要求。三、確定電子合同的證據(jù)效力。第9條規(guī)定，在任何法律訴訟中，證據(jù)規(guī)則的適用在任何方面不得以它僅是一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文或者并不是原樣為由否定一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文作為證據(jù)的可接受性。對(duì)于以數(shù)據(jù)電文為形式的信息，應(yīng)給予應(yīng)有的證據(jù)力。在評(píng)估一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的證據(jù)力時(shí)，應(yīng)考慮到生成、儲(chǔ)存或者傳遞該數(shù)據(jù)電文的辦法的可靠性，保持信息完整性的辦法的可靠性，用以鑒別發(fā)件人的辦法，以及任何其他相關(guān)因素。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　世界各主要國(guó)家都面臨傳統(tǒng)合同法與電子商務(wù)合同的沖突問一題。如英國(guó)1968年的《民事訴訟證據(jù)法》規(guī)定，民訴中第一手傳聞可以采證，據(jù)此，計(jì)算機(jī)輸出資料也可采納作為證據(jù)。1979年銀行法明文承認(rèn)用電子形式所保存的數(shù)據(jù)。美國(guó)判例法承認(rèn)商務(wù)記錄作為傳聞證據(jù)的例外，只要是在進(jìn)行正常的業(yè)務(wù)中作成并于業(yè)務(wù)完成的同時(shí)或稍后輸入的，此做法已為《統(tǒng)一證據(jù)法規(guī)則》所采納。美國(guó)《聯(lián)邦訴訟規(guī)則》還規(guī)定，此項(xiàng)例外適用于以任何儲(chǔ)存方式的數(shù)據(jù)，當(dāng)然包括計(jì)算機(jī)儲(chǔ)存的數(shù)據(jù)。英美的判例法也都允許當(dāng)事人在證明無從取得正本時(shí)可以使用抄本以證明正本的內(nèi)容。英國(guó)的民事訴訟證據(jù)法也規(guī)定可以采納計(jì)算機(jī)輸出文件的抄本。

　　1998年3月，澳大利亞電子商務(wù)專家組給司法部長(zhǎng)提交了“建立電子商務(wù)法律框架”的報(bào)告。報(bào)告中就電子商務(wù)合同提出以下立法建議：1.國(guó)家應(yīng)當(dāng)確認(rèn)電子商務(wù)合同與傳統(tǒng)的書面合同具有同等的法律效力。2.訂立合同的技術(shù)手段的差異不影響合同的效力。如采用性能有差別的不同的計(jì)算機(jī)訂立的合同效力是一樣的。3.電子商務(wù)合同主要適用于商事行為，但不宜適用于支票、匯票、提單及遺囑等。4.關(guān)于訂立電子商務(wù)合同的簽字問題，只要能確認(rèn)簽字，任何形式都應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)，不宜只承認(rèn)數(shù)碼式簽字。5.當(dāng)事人可以選擇是否適用有關(guān)電子商務(wù)合同的法律。6.應(yīng)當(dāng)減少政府在電子商務(wù)合同方面的管理職能。7.可以參照“聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)電子商務(wù)示范法草案”制定澳大利亞的法律。如可以吸收示范法第5條關(guān)于數(shù)據(jù)電文交易法律效力的規(guī)定;第6條法律要求采用書面形式的，數(shù)據(jù)電文只要能夠調(diào)取以備日后查用即符合法律要求的規(guī)定;第10條關(guān)于數(shù)據(jù)電文留存的規(guī)定;第11條關(guān)于確認(rèn)電子合同的訂立和有效性的規(guī)定等。但不宜將示范法第13條關(guān)于數(shù)據(jù)電文歸屬的規(guī)定;第15條關(guān)于確認(rèn)何時(shí)收到信息的規(guī)定納入澳大利亞有關(guān)電子商務(wù)合同的法律。理由是上述規(guī)定較為復(fù)雜，不易操作。還有的專家提出，在電子商務(wù)合同立法中還應(yīng)當(dāng)解決在訂立電子商務(wù)合同過程中消費(fèi)者的知情權(quán)問題以及電子商務(wù)合同付款的安全、保密等問題。

　　為了解決電子合同的問題，韓國(guó)1991年12月頒布了《促進(jìn)貿(mào)易自動(dòng)化條例》，是對(duì)EDI的應(yīng)用法規(guī)，共7章29條和一個(gè)附錄。該條例從總體上解決了電子文件作為合法的書面文件、電子簽名的合法性和計(jì)算機(jī)記錄的證據(jù)力等幾個(gè)問題，條例對(duì)EDI應(yīng)用過程中當(dāng)事人各方的責(zé)任作出限定，并明確規(guī)定了法律責(zé)任。

　　進(jìn)入90年代，我國(guó)電子商務(wù)合同應(yīng)用逐步開展，電子商務(wù)的有關(guān)問題也得到有關(guān)機(jī)構(gòu)與組織的重視。我國(guó)政府對(duì)這一領(lǐng)域的工作十分重視，多次派代表出席國(guó)際會(huì)議，參加聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)的會(huì)議，并對(duì)電子商業(yè)示范法的制定發(fā)表意見。為實(shí)施中國(guó)海關(guān)EDI自動(dòng)化通關(guān)系統(tǒng)，海關(guān)總署于1992年9月頒布第36號(hào)總署令《中華人民共和國(guó)海關(guān)對(duì)報(bào)關(guān)單位和報(bào)關(guān)員的管理規(guī)定》，其中第十九條明確規(guī)定：“經(jīng)電子計(jì)算機(jī)傳送數(shù)據(jù)的報(bào)關(guān)單與手工填寫的報(bào)關(guān)單具有同等的法律效力”。各試點(diǎn)海關(guān)還具體訂立了EDI通關(guān)暫行管理辦法，并通過海關(guān)與用戶的協(xié)議，具體規(guī)定了參加EDI通關(guān)的審批辦法、雙方的權(quán)利與義務(wù)、發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)的裁定方法等。為了約束和規(guī)范實(shí)施EDI的行為，推動(dòng)EDI的應(yīng)用的發(fā)展，廣東省政府于1996年10月頒布了《廣東省對(duì)外貿(mào)易實(shí)施電子數(shù)據(jù)交換(EDI)暫行規(guī)定》，于1997年1月1日實(shí)施。該規(guī)定共24條，對(duì)電子報(bào)文作為合法的書面形式、電子簽名的合法性以及有關(guān)問題作了規(guī)定。第八條規(guī)定，協(xié)議方依據(jù)協(xié)議，利用EDI服務(wù)中心的EDI網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)進(jìn)行信息傳遞或交換，其電子報(bào)文是合法、有效和可執(zhí)行的。第九條規(guī)定，凡法律、法規(guī)規(guī)定必須采用書面形式，而電子報(bào)文的內(nèi)容可以隨時(shí)查閱的，則此電子報(bào)文同合法的書面文件。第十條規(guī)定，由協(xié)議方或法律、法規(guī)要求文件必須簽名，而電子報(bào)文附有電子簽名時(shí)，則此電子報(bào)文視同符合協(xié)議方的要求或法律、法規(guī)的規(guī)定。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　統(tǒng)一合同立法，電子商務(wù)合同是個(gè)不可回避的問題。一些部門、單位和專家也建議合同法中應(yīng)當(dāng)確認(rèn)采用電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件等形式訂立的合同的有效性。因此，合同法借鑒了聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)制定的電子商務(wù)示范法的有關(guān)規(guī)定，針對(duì)我國(guó)實(shí)踐中需要解決而又較有把握的問題作出規(guī)定。本條明確規(guī)定了電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件作為合同的形式，并且該條文的表述也表明并不限于此兩種形式。

　　三、關(guān)于“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”

　　合同書、信件和數(shù)據(jù)電文是“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”，但也不限于明確規(guī)定的這幾類。凡是“可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式”都可以作為合同的書面形式。聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)的電子商業(yè)示范法對(duì)數(shù)據(jù)電文的規(guī)定就是“包括但不限于”電報(bào)、電傳、傳真、EDI和電子郵件。表明數(shù)據(jù)電文尚可有其他形式。本條亦不排斥其他形式的數(shù)據(jù)電文。所以，合同的書面形式包括一切可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。

　　第十二條 合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：

　　(一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所;

　　(二)標(biāo)的;

　　(三)數(shù)量;

　　(四)質(zhì)量;

　　(五)價(jià)款或者報(bào)酬;

　　(六)履行期限、地點(diǎn)和方式;

　　(七)違約責(zé)任;

　　(八)解決爭(zhēng)議的方法。

　　當(dāng)事人可以參照各類合同的示范文本訂立合同。

　　【釋義】本條是對(duì)合同主要條款和示范文本的規(guī)定。

　　一、合同的主要條款

　　合同的條款是合同中經(jīng)雙方當(dāng)事人協(xié)商一致、規(guī)定雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體條文。合同的條款就是合同的內(nèi)容。合同的權(quán)利義務(wù)，除法律規(guī)定的以外，主要由合同的條款確定。合同的條款是否齊備、準(zhǔn)確，決定了合同能否成立、生效以及能否順利地履行、實(shí)現(xiàn)訂立合同的目的。合同的條款是非常重要的，所以在此條規(guī)定了合同的主要條款。但是，并不是說當(dāng)事人簽訂的合同中缺了其中任何一項(xiàng)就會(huì)導(dǎo)致合同的不成立或者無效。主要條款的規(guī)定只具有提示性與示范性。合同的主要條款或者合同的內(nèi)容要由當(dāng)事人約定，一般包括這些條款，但不限于這些條款。不同的合同，由其類型與性質(zhì)決定，其主要條款或者必備條款可能是不同的。比如，買賣合同中有價(jià)格條款，而在無償合同如贈(zèng)與合同中就沒有此項(xiàng)。

　　在訂立合同的過程中，如果一方當(dāng)事人堅(jiān)持合同的訂立以對(duì)特定事項(xiàng)達(dá)成協(xié)議為條件，則在這些特定事項(xiàng)未達(dá)成協(xié)議前，合同不成立。

　　如果當(dāng)事人各方在訂立合同時(shí)，有意將一項(xiàng)合同的內(nèi)容留待進(jìn)一步商定，則盡管這一項(xiàng)條款沒有確定，也不妨礙合同的成立。

　　現(xiàn)將本條第一款規(guī)定的九項(xiàng)內(nèi)容簡(jiǎn)述如下：

　　(一)當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所。這是每一個(gè)合同必須具備的條款，當(dāng)事人是合同的主體。合同中如果不寫明當(dāng)事人，誰與誰做交易都搞不清楚，就無法確定權(quán)利的享受和義務(wù)的承擔(dān)，發(fā)生糾紛也難以解決，特別是在合同涉及多方當(dāng)事人的時(shí)候更是如此。合同中不僅要把應(yīng)當(dāng)規(guī)定的當(dāng)事人都規(guī)定到合同中去，而且要把各方當(dāng)事人名稱或者姓名和住所都規(guī)定準(zhǔn)確、清楚。

　　(二)標(biāo)的。標(biāo)的是合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)指向的對(duì)象。標(biāo)的是合同成立的必要條件，是一切合同的必備條款。沒有標(biāo)的，合同不能成立，合同關(guān)系無法建立。

　　合同的種類很多，合同的標(biāo)的也多種多樣：

　　1.有形財(cái)產(chǎn)。有形財(cái)產(chǎn)指具有價(jià)值和使用價(jià)值并且法律允許流通的有形物。如依不同的分類有生產(chǎn)資料與生活資料、種類物與特定物、可分物與不可分物、貨幣與有價(jià)證券等。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　2.無形財(cái)產(chǎn)。無形財(cái)產(chǎn)指具有價(jià)值和使用價(jià)值并且法律允許流通的不以實(shí)物形態(tài)存在的智力成果。如商標(biāo)、專利、著作權(quán)、技術(shù)秘密等。

　　3.勞務(wù)。勞務(wù)指不以有形財(cái)產(chǎn)體現(xiàn)其成果的勞動(dòng)與服務(wù)。如運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的運(yùn)輸行為，保管與倉(cāng)儲(chǔ)合同中的保管行為，接受委托進(jìn)行代理、居間、行紀(jì)行為等。

　　4.工作成果。工作成果指在合同履行過程中產(chǎn)生的、體現(xiàn)履約行為的有形物或者無形物。如承攬合同中由承攬方完成的工作成果，建設(shè)工程合同中承包人完成的建設(shè)項(xiàng)目，技術(shù)開發(fā)合同中的委托開發(fā)合同的研究開發(fā)人完成的研究開發(fā)工作等。

　　合同對(duì)標(biāo)的的規(guī)定應(yīng)當(dāng)清楚明白、準(zhǔn)確無誤，對(duì)于名稱、型號(hào)、規(guī)格、品種、等級(jí)、花色等都要約定得細(xì)致、準(zhǔn)確、清楚，防止差錯(cuò)。特別是對(duì)于不易確定的無形財(cái)產(chǎn)、勞務(wù)、工作成果等更要盡可能地描述準(zhǔn)確、明白。訂立合同中還應(yīng)當(dāng)注意各種語言、方言以及習(xí)慣稱謂的差異，避免不必要的麻煩和糾紛。

　　(三)數(shù)量。在大多數(shù)的合同中，數(shù)量是必備條款，沒有數(shù)量，合同是不能成立的。許多合同，只要有了標(biāo)的和數(shù)量，即使對(duì)其他內(nèi)容沒有規(guī)定，也不妨礙合同的成立與生效。因此，數(shù)量是合同的重要條款。對(duì)于有形財(cái)產(chǎn)，數(shù)量是對(duì)單位個(gè)數(shù)、體積、面積、長(zhǎng)度、容積、重量等的計(jì)量;對(duì)于無形財(cái)產(chǎn)，數(shù)量是個(gè)數(shù)、件數(shù)、字?jǐn)?shù)以及使用范圍等多種量度方法;對(duì)于勞務(wù)。數(shù)量為勞動(dòng)量;對(duì)于工作成果，數(shù)量是工作量及成果數(shù)量。一般而言，合同的數(shù)量要準(zhǔn)確，選擇使用共同接受的計(jì)量單位、計(jì)量方法和計(jì)量工具。根據(jù)不同情況，要求不同的精確度，允許的尾差、磅差、超欠幅度、自然耗損率等。

　　(四)質(zhì)量。對(duì)有形財(cái)產(chǎn)來說，質(zhì)量是物理、化學(xué)、機(jī)械、生物等性質(zhì);對(duì)于無形財(cái)產(chǎn)、服務(wù)、工作成果來說，也有質(zhì)量高低的問題，并有衡量的特定方法。對(duì)于有形財(cái)產(chǎn)而言，質(zhì)量亦有外觀形態(tài)問題。質(zhì)量指標(biāo)準(zhǔn)、技術(shù)要求，包括性能、效用、工藝等，一般以品種、型號(hào)、規(guī)格、等級(jí)等體現(xiàn)出來。質(zhì)量條款的重要性是勿庸贅言的，許許多多的合同糾紛由此引起。合同中應(yīng)當(dāng)對(duì)質(zhì)量問題盡可能地規(guī)定細(xì)致、準(zhǔn)確和清楚。國(guó)家有強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的，必須按照規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。如有其他質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)盡可能約定其適用的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人可以約定質(zhì)量檢驗(yàn)的方法、質(zhì)量責(zé)任的期限和條件、對(duì)質(zhì)量提出異議的條件與期限等。

　　(五)價(jià)款或者報(bào)酬。價(jià)款或者報(bào)酬，是一方當(dāng)事人向?qū)Ψ疆?dāng)事人所付代價(jià)的貨幣支付。價(jià)款一般指對(duì)提供財(cái)產(chǎn)的當(dāng)事人支付的貨幣，如在買賣合同的貨款、租賃合同的租金、借款合同中借款人向貸款人支付的本金和利息等。報(bào)酬一般是指對(duì)提供勞務(wù)或者工作成果的當(dāng)事人支付的貨幣，如運(yùn)輸合同中的運(yùn)費(fèi)、保管合同與倉(cāng)儲(chǔ)合同中的保管費(fèi)以及建設(shè)工程合同中的勘察費(fèi)、設(shè)計(jì)費(fèi)和工程款等。如果有政府定價(jià)和政府指導(dǎo)價(jià)的，要按照規(guī)定執(zhí)行。價(jià)格應(yīng)當(dāng)在合同中規(guī)定清楚或者明確規(guī)定計(jì)算價(jià)款或者報(bào)酬的方法。有些合同比較復(fù)雜，貨款、運(yùn)費(fèi)、保險(xiǎn)費(fèi)、保管費(fèi)、裝卸費(fèi)、報(bào)關(guān)費(fèi)以及一切其他可能支出的費(fèi)用，由誰支付都要規(guī)定清楚。

　　(六)履行期限。履行期限是指合同中規(guī)定的當(dāng)事人履行自己的義務(wù)如交付標(biāo)的物、價(jià)款或者報(bào)酬，履行勞務(wù)、完成工作的時(shí)間界限。履行期限直接關(guān)系到合同義務(wù)完成的時(shí)間，涉及當(dāng)事人的期限利益，也是確定合同是否按時(shí)履行或者遲延履行的客觀依據(jù)。履行期限可以是即時(shí)履行的，也可以是定時(shí)履行的;可以是在一定期限內(nèi)履行的，也可以是分期履行的。不同的合同，對(duì)履行期限的要求是不同的，期限可以以小時(shí)計(jì)，可以以天計(jì)，可以以月計(jì)，可以以生產(chǎn)周期、季節(jié)計(jì)，也可以以年計(jì)。期限可以是非常精確的，也可以是不十分確定的。不同的合同，其履行期限的具體含義是不同的。買賣合同中賣方的履行期限是指交貨的日期、買方的履行期限是交款日期，運(yùn)輸合同中承運(yùn)人的履行期限是指從起運(yùn)到目的地卸載的時(shí)間，工程建設(shè)合同中承包方的履行期限是從開工到竣工的時(shí)間。正因如此，期限條款還是應(yīng)當(dāng)盡量明確、具體，或者明確規(guī)定計(jì)算期限的方法。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　(七)履行地點(diǎn)和方式。履行地點(diǎn)是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)和對(duì)方當(dāng)事人接受履行的地點(diǎn)。不同的合同，履行地點(diǎn)有不同的特點(diǎn)。如買賣合同中，買方提貨的，在提貨地履行;賣方送貨的，在買方收貨地履行。在工程建設(shè)合同中，在建設(shè)項(xiàng)目所在地履行。運(yùn)輸合同中，從起運(yùn)地運(yùn)輸?shù)侥康牡貫槁男械攸c(diǎn)。履行地點(diǎn)有時(shí)是確定運(yùn)費(fèi)由誰負(fù)擔(dān)、風(fēng)險(xiǎn)由誰承擔(dān)以及所有權(quán)是否轉(zhuǎn)移、何時(shí)轉(zhuǎn)移的依據(jù)。履行地點(diǎn)也是在發(fā)生糾紛后確定由哪一地法院管轄的依據(jù)。因此，履行地點(diǎn)在合同中應(yīng)當(dāng)規(guī)定得明確、具體。

　　履行方式是指當(dāng)事人履行合同義務(wù)的具體做法。不同的合同，決定了履行方式的差異。買賣合同是交付標(biāo)的物，而承攬合同是交付工作成果。履行可以是一次性的，也可以是在一定時(shí)期內(nèi)的，也可以是分期、分批的。運(yùn)輸合同按照運(yùn)輸方式的不同可以分為公路、鐵路、海上、航空等方式。履行方式還包括價(jià)款或者報(bào)酬的支付方式、結(jié)算方式等，如現(xiàn)金結(jié)算、轉(zhuǎn)帳結(jié)算、同城轉(zhuǎn)帳結(jié)算、異地轉(zhuǎn)帳結(jié)算、托收承付、支票結(jié)算、委托付款、限額支票、信用證、匯兌結(jié)算、委托收款等。履行方式與當(dāng)事人的利益密切相關(guān)，應(yīng)當(dāng)從方便、快捷和防止欺詐等方面考慮采取最為適當(dāng)?shù)穆男蟹绞剑⑶以诤贤袘?yīng)當(dāng)明確規(guī)定。

　　(八)違約責(zé)任。違約責(zé)任是指當(dāng)事人一方或者雙方不履行合同或者不適當(dāng)履行合同，依照法律的規(guī)定或者按照當(dāng)事人的約定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。違約責(zé)任是促使當(dāng)事人履行合同義務(wù)，使對(duì)方免受或少受損失的法律措施，也是保證合同履行的主要條款。違約責(zé)任在合同中非常重要，因此一般有關(guān)合同的法律對(duì)于違約責(zé)任都已經(jīng)作出較為詳盡的規(guī)定。但法律的規(guī)定是原則的，即使細(xì)致也不可能面面俱到，照顧到各種合同的特殊情況。因此，當(dāng)事人為了特殊的需要，為了保證合同義務(wù)嚴(yán)格按照約定履行，為了更加及時(shí)地解決合同糾紛，可以在合同中約定違約責(zé)任，如約定定金、違約金、賠償金額以及賠償金的計(jì)算方法等。

　　(九)解決爭(zhēng)議的方法。解決爭(zhēng)議的方法指合同爭(zhēng)議的解決途徑，對(duì)合同條款發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)的解釋以及法律適用等。解決爭(zhēng)議的途徑主要有：一是雙方通過協(xié)商和解，二是由第三人進(jìn)行調(diào)解，三是通過仲裁解決，四是通過訴訟解決。當(dāng)事人可以約定解決爭(zhēng)議的方法，如果意圖通過訴訟解決爭(zhēng)議是不用進(jìn)行約定的，通過其他途徑解決都要事先或者事后約定。依照仲裁法的規(guī)定，如果選擇適用仲裁解決爭(zhēng)議，除非當(dāng)事人的約定無效，即排除法院對(duì)其爭(zhēng)議的管轄。但是，如果仲裁裁決有問題，可以依法申請(qǐng)法院撤銷仲裁裁決或者申請(qǐng)法院不予執(zhí)行。當(dāng)事人選擇和解、調(diào)解方式解決爭(zhēng)議，都不能排除法院的管轄，當(dāng)事人可以提起訴訟。

　　涉外合同的當(dāng)事人約定采用仲裁方式解決爭(zhēng)議的，可以選擇中國(guó)的仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁，也可以選擇在外國(guó)進(jìn)行仲裁。涉外合同的當(dāng)事人還可以選擇解決他們的爭(zhēng)議所適用的法律，當(dāng)事人可以選擇選用中國(guó)的法律、港澳地區(qū)的法律或者外國(guó)的法律。但法律對(duì)有些涉外合同法律的適用有限制性規(guī)定的，依照其規(guī)定。

　　解決爭(zhēng)議的方法的選擇對(duì)于糾紛發(fā)生后當(dāng)事人利益的保護(hù)是非常重要的，應(yīng)該慎重對(duì)待。但要選擇解決爭(zhēng)議的方法比如選擇仲裁，是選擇哪一個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)要規(guī)定得具體、清楚，不能籠統(tǒng)規(guī)定“采用仲裁解決”。否則，將無法確定仲裁協(xié)議條款的效力。

　　當(dāng)事人在合同中特別約定的條款，雖然超出本條規(guī)定的九項(xiàng)內(nèi)容，也作為合同的主要條款。

　　二、關(guān)于合同的示范文本

　　在制訂合同法的過程中，有的委員和部門認(rèn)為，由于經(jīng)濟(jì)貿(mào)易活動(dòng)的多樣性，如果當(dāng)事人缺乏經(jīng)驗(yàn)，所訂合同常易發(fā)生難以處理的糾紛。實(shí)踐中合同的示范文本對(duì)于提示當(dāng)事人在訂立合同時(shí)更好地明確各自的權(quán)利義務(wù)起到了積極作用，對(duì)此應(yīng)當(dāng)在合同法中作出規(guī)定。因此，本條第二款規(guī)定訂立合同可以參照各類合同的示范文本，其目的與第一款一樣，就是為了使當(dāng)事人訂立合同更加認(rèn)真、更加規(guī)范，盡量減少合同規(guī)定缺款少項(xiàng)、容易引起糾紛的情況。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　第十三條 當(dāng)事人訂立合同，采取要約、承諾方式。

　　【釋義】本條是對(duì)訂立合同方式的規(guī)定。

　　合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同本質(zhì)上是一種合意。使合同得以成立的合意是指當(dāng)事人對(duì)合同必備條款達(dá)成一致意見。當(dāng)事人合議的過程，對(duì)合同內(nèi)容協(xié)商一致的過程，就是經(jīng)過要約、承諾完成的。向?qū)Ψ教岢龊贤瑮l件作出簽訂合同的意思表示稱為“要約”，而另一方如果表示接受就稱為“承諾”。一般而言，一方發(fā)出要約，另一方作出承諾，合同就成立了。但是，有時(shí)要約和承諾往往難以區(qū)分。許多合同是經(jīng)過了一次又一次的討價(jià)還價(jià)、反復(fù)協(xié)商才得以達(dá)成。

　　在統(tǒng)一的合同法制訂以前，我國(guó)的民事立法包括三部合同法以及有關(guān)合同的法律、行政法規(guī)，都沒有有關(guān)要約與承諾制度的規(guī)定。沒有要約與承諾制度，在不少情況下對(duì)于合同成立與否難以判斷，有可能使本來已經(jīng)成立的合同認(rèn)定為不成立。在合同法中規(guī)定要約與承諾制度，就可以使合同的成立有一個(gè)較為具體的標(biāo)準(zhǔn)，就會(huì)使在經(jīng)濟(jì)交往和社會(huì)生活中需要簽訂合同的當(dāng)事人有所遵循，也使司法機(jī)關(guān)有所遵循。更好地分清各方當(dāng)事人的責(zé)任，正確而恰當(dāng)?shù)卮_定合同的成立，充分保障當(dāng)事人的權(quán)益，鼓勵(lì)交易，減少與解決糾紛，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

　　第十四條 要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：

　　(一)內(nèi)容具體確定;

　　(二)表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。

　　【釋義】本條是對(duì)要約的定義及其構(gòu)成要件的規(guī)定。

　　一、關(guān)于要約的定義

　　要約在不同的情況下可以稱為“發(fā)盤”、“發(fā)價(jià)”等，發(fā)出要約的人稱為“要約人”，接收要約的人稱為“受要約人”。

　　按照大陸法系，合同被定義為當(dāng)事人的“合意”，要約則一般被定義為：“以一定契約之成立為目的之確定的意思表示”或者“是當(dāng)事人一方向另一方提出合同條件，希望另一方接受的意思表示。”大陸法系的民法理論認(rèn)為，要約僅僅是一個(gè)希望訂立合同的意思表示，還不能算是法律行為。因?yàn)椋尚袨槭窃O(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的合同法律行為，要約本身雖然會(huì)引起一定的法律效果，但尚不能發(fā)生當(dāng)事人所希望的成立合同的效力。也有的學(xué)者認(rèn)為，要約在性質(zhì)上是一種附條件的法律行為。要約人發(fā)出要約之后，要受法律規(guī)定的限制，不依規(guī)定不能撤回或者撤銷。如果對(duì)方承諾則協(xié)議達(dá)成，就必須按照達(dá)成的協(xié)議履行，違反協(xié)議就要承擔(dān)違約責(zé)任。

　　在英美法系，合同則被定義為“許諾”或者一系列的“許諾”，要約也被視為或者被定義為當(dāng)事人所作的一種允諾。如“要約，實(shí)際上是要約人做什么事或不做什么事的一種許諾”。以“許諾”為要約下定義是不奇怪的，“許諾”或“諾言”(Promise)是英美合同法理論的一個(gè)十分重要的概念，基本上是合同的同義語，如“合同是由法律強(qiáng)制履行的一個(gè)或一系列的諾言”。美國(guó)《合同法重述》也是這樣下定義的：“一個(gè)合同是這樣一個(gè)或一系列許諾，違背它，法律將給予補(bǔ)償;履行它，法律將通過某種方式確認(rèn)是一種義務(wù)”。英美法合同理論上還有一個(gè)重要的概念：“對(duì)價(jià)”(Consideration)，要約是否有效以及合同是否有效取決于有無對(duì)價(jià)。P.S.阿蒂亞在他的《合同法概述》對(duì)要約的說明中說：“要約，實(shí)際上是要約人做什么事或不做什么事的一種許諾，而這種許諾有效的條件是承諾人應(yīng)接受這個(gè)要約，并對(duì)這個(gè)要約支付或答應(yīng)支付它的對(duì)價(jià)”。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　以許諾給要約下定義從英美法來講可能是最貼切的，但在英美法也可以看到其它的定義方式。美國(guó)《合同法重述》第24條規(guī)定：“要約是對(duì)即時(shí)進(jìn)行交易的愿望的表達(dá)。這一表達(dá)能使一個(gè)通情達(dá)理處于受要約人地位的人相信，他或她只要對(duì)該要約表示同意，即接受該要約，就可以進(jìn)行交易”。世界學(xué)生版教科書《合同法》(G.H.Treitel著，Sweet&Maxwell1995年版)也采納了這樣的定義：“要約是要約人希望就特定事項(xiàng)簽訂合同、并且一經(jīng)受要約人承諾即受拘束的意思表示”。這兩個(gè)定義與大陸法的定義沒有什么差別。盡管存在不同的理論和不同的定義方式，我們可以知道，兩大法系對(duì)要約含義的認(rèn)識(shí)基本是一致的。因?yàn)檎f的是同一件事，解決的是同一個(gè)問題。本條采取的是最通常和最簡(jiǎn)單的定義方式：要約是希望和他人訂立合同的意思表示。

　　二、要約的構(gòu)成要件

　　一項(xiàng)訂約的建議要成為一個(gè)要約，要取得法律效力，必須具備一定的條件。如不具備這些條件，作為要約在法律上就不能成立。按照大陸法系的合同法理論對(duì)要約的解釋，要約成立的要件有四個(gè)：

　　(一)要約是特定合同當(dāng)事人的意思表示。發(fā)出要約的目的在于訂立合同，要約人必須使接收要約的相對(duì)方能夠明白是誰發(fā)出了要約以便作出承諾。因此，發(fā)出要約的人必須能夠確定，必須能夠特定化。雖然合同雙方都可以作為要約人，但作為要約人的必須是特定的合同當(dāng)事人。不論是自然人或者是法人，只要是具有相應(yīng)民事權(quán)利能力與民事行為能力的人，都可以作為要約人。如果是代理人，必須取得本人的授權(quán)，還必須說明誰是被代理人。作為要約人只要能夠特定即可，并不一定需要說明要約人的具體情況，也不一定需要知道他究竟是誰。一個(gè)要約，如果處于能夠被承諾的狀態(tài)就可以，不需要一切情況都清清楚楚。如自動(dòng)售貨機(jī)，消費(fèi)者不需要了解究竟是哪家公司安置，誰是真正的要約人。只要投入貨幣，作出承諾，便會(huì)完成交易。

　　(二)要約必須向要約人希望與之締結(jié)合同的相對(duì)人發(fā)出。合同因相對(duì)人對(duì)于要約的承諾而成立，所以要約不能對(duì)希望與其訂立合同的相對(duì)人以外的第三人發(fā)出。但相對(duì)人是否必須是特定的人，則有不同的看法。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，要約必須是向特定人發(fā)出，向不特定人發(fā)出的訂約建議是要約邀請(qǐng)。因?yàn)椋蛱囟ㄈ税l(fā)出的要約，一旦承諾合同就成立，而向不特定的人發(fā)出的訂約建議，承諾了也不會(huì)當(dāng)然導(dǎo)致合同成立。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，要約可以向不特定的人發(fā)出。現(xiàn)實(shí)有許多向不特定人發(fā)出要約的情況。如自動(dòng)售貨機(jī)的設(shè)置，電車、渡船、公共汽車的行駛，戲院、電影院的開設(shè)。但不是說在一切情況下都可以向不特定的人發(fā)出要約。

　　要約一般應(yīng)向特定人發(fā)出。因?yàn)椋鄬?duì)人的特定化意味著要約人對(duì)誰有資格作為承諾人，作為合同相對(duì)方作出了選擇，這樣對(duì)方一承諾，一個(gè)合同就成立了。如果相對(duì)人不確定，則作為合同的另一方當(dāng)事人就是不確定的，既然不確定，作出承諾后合同也不一定成立。如果是這種情況，把一項(xiàng)訂約的建議作為一個(gè)要約就是不合適的，只能作為一個(gè)要約邀請(qǐng)。如果向不特定的人以出讓某一特定物為內(nèi)容的訂立合同的建議，如果視為是一個(gè)有效的要約，則會(huì)造成一物數(shù)賣，當(dāng)然不行。如果要把向不特定人發(fā)出的訂約建議作為要約，必須限定條件來達(dá)到這一目的：在一物數(shù)賣的情況下，凡作出承諾的，合同均成立，但要約人要對(duì)作出承諾而得不到履行的受要約人承擔(dān)違約責(zé)任。但這樣規(guī)定是對(duì)要約進(jìn)行了法律上的限制，不是對(duì)要約的肯定，而是對(duì)要約的否定。自動(dòng)售貨機(jī)、公共運(yùn)輸事業(yè)在大陸法一般認(rèn)為是要約方，但這種看法并非沒有異議。一般認(rèn)為，懸賞廣告是向不特定人發(fā)出的要約。一般情況下，懸賞廣告所要求的事項(xiàng)是特定的，完成所要求事項(xiàng)的承諾人只有一個(gè)人，或只有很少的人。但無論有幾人，如果符合廣告的條件，做了廣告所要求的行為，發(fā)出懸賞廣告的人都必須按照廣告的約定支付報(bào)酬。否則，要承擔(dān)法律責(zé)任。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　(三)要約必須具有締約目的并表明經(jīng)承諾即受此意思表示的拘束。這一點(diǎn)很重要，很多類似訂約建議的表達(dá)實(shí)際上并不表示如果對(duì)方接受就成立了一個(gè)合同，如“我打算五千元把我的鋼琴賣掉”，盡管是特定當(dāng)事人對(duì)特定當(dāng)事人的陳述，也不構(gòu)成一個(gè)要約。能否構(gòu)成一個(gè)要約要看這種意思表示是否表達(dá)了與被要約人訂立合同的真實(shí)意愿。這要根據(jù)特定情況和當(dāng)事人所使用的語言來判斷。當(dāng)事人在合同中一般不會(huì)采用諸如“如果承諾合同就成立”這樣明確的詞語來表示，所謂“表明”并不是要有明確的詞語進(jìn)行說明，而是整個(gè)要約的內(nèi)容表明了這一點(diǎn)。

　　(四)要約的內(nèi)容必須具備足以使合同成立的主要條件。這要求要約的內(nèi)容必須是確定的和完整的。所謂確定的是要求必須明確清楚，不能模棱兩可、產(chǎn)生歧義。所謂完整的是要求要約的內(nèi)容必須滿足構(gòu)成一個(gè)合同所必備的條件，但并不要求一個(gè)要約事無巨細(xì)、面面俱到。要約的效力在于，一經(jīng)被受要約人承諾，合同即可成立。因此，如果一個(gè)訂約的建議含混不清、內(nèi)容不具備一個(gè)合同的最根本的要素，是不能構(gòu)成一個(gè)要約的。即使受要約人作出承諾，也會(huì)因缺乏合同的主要條件而使合同無法成立。一項(xiàng)要約的內(nèi)容可以很詳細(xì)，也可以較為簡(jiǎn)明，一般法律對(duì)此并無強(qiáng)制性要求。只要其內(nèi)容具備使合同成立的基本條件，就可以作為一項(xiàng)要約。合同的基本條件也沒有必要全部確定，只要能夠確定就可以。但究竟怎樣才算具備了使合同成立的基本條件，如果法律有類似規(guī)定的要依據(jù)規(guī)定進(jìn)行判斷，最重要的是要根據(jù)具體情況進(jìn)行判斷。按照美國(guó)統(tǒng)一商法典的規(guī)定的做法，一個(gè)貨物買賣合同只要有標(biāo)的和數(shù)量就是—個(gè)成立生效的合同。因?yàn)閮r(jià)格、履行地點(diǎn)與時(shí)間可以事后確定。《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第14條中規(guī)定：“向一個(gè)或一個(gè)以上特定的人提出的訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發(fā)價(jià)人在得到接受時(shí)承受約束的意旨，即構(gòu)成發(fā)價(jià)。一個(gè)建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規(guī)定數(shù)量和價(jià)格或規(guī)定如何確定數(shù)量和價(jià)格，即為十分確定。”此條僅要求貨物是明確的，數(shù)量和價(jià)格只要能夠確定就可以，就算是滿足了要約的條件。

　　要約的四個(gè)要件中最重要的是兩個(gè)：一是內(nèi)容具體確定;二是表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。本條規(guī)定了要約的三個(gè)要件。至于要約是否必須向特定人發(fā)出，在多數(shù)情況下是這樣的，但在某些特殊場(chǎng)合則有例外，如懸賞廣告，構(gòu)成要約的商業(yè)廣告等，因此，對(duì)該條件未作規(guī)定。

　　第十五條 要約邀請(qǐng)是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價(jià)目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng)。

　　商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約;

　　【釋義】本條是對(duì)要約邀請(qǐng)的規(guī)定。

　　要約邀請(qǐng)，又稱要約引誘，是邀請(qǐng)或者引誘他人向自己發(fā)出訂立合同的要約的意思表示。要約邀請(qǐng)可以是向特定人發(fā)出的，也可以是向不特定的人發(fā)出的。要約邀請(qǐng)與要約不同，要約是一個(gè)一經(jīng)承諾就成立合同的意思表示，而要約邀請(qǐng)只是邀請(qǐng)他人向自己發(fā)出要約，自己如果承諾才成立合同。要約邀請(qǐng)?zhí)幱诤贤臏?zhǔn)備階段，沒有法律約束力。有的學(xué)者認(rèn)為，要約邀請(qǐng)不是意思表示，只是事實(shí)行為。但要約邀請(qǐng)也并不是單純地建議他人與自已進(jìn)行有關(guān)合同的討論，而是明確提出訂立合同的建議，只不過僅指明合同的類型，并沒有提出合同的具體內(nèi)容。雖然在理論上，要約與要約邀請(qǐng)有很大區(qū)別，但事實(shí)上往往很難區(qū)分。當(dāng)事人可能原意是發(fā)出要約，但由于內(nèi)容不確定只能被看作是一個(gè)要約邀請(qǐng)。當(dāng)事人可能原意是發(fā)出要約邀請(qǐng)，但由于符合了要約的條件而會(huì)被判定為是一個(gè)要約。

　　因此，以法律對(duì)何為要約、何為要約邀請(qǐng)進(jìn)行規(guī)定是一個(gè)好的辦法。如我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第154條第2款規(guī)定：“貨物標(biāo)定賣價(jià)陳列者，視為要約。但價(jià)目表之寄送，不視為要約。”但是，法律只能對(duì)一些特殊的少量的行為作出規(guī)定，而大量的締約行為不可能由法律一一作出規(guī)定。許多行為是作為要約還是作為要約邀請(qǐng)肯定還將爭(zhēng)論下去。下面對(duì)本條所規(guī)定的要約邀請(qǐng)作必要的說明。#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　1.寄送的價(jià)目表。寄送的價(jià)目表，無論在大陸法系還是在英美法系國(guó)家，都認(rèn)為是要約邀請(qǐng)。根據(jù)對(duì)要約構(gòu)成要件的分析，價(jià)目表僅指明什么商品、什么價(jià)格，并沒有指明數(shù)量，對(duì)方不能以“是”、“對(duì)”或者“同意”等肯定詞語答復(fù)成立合同，自然不符合作為要約的構(gòu)成要件，只能視作要約邀請(qǐng)。發(fā)送的商品價(jià)目表，是商品生產(chǎn)者或者銷售者推銷商品的一種方式。這種方式當(dāng)然表達(dá)行為人希望訂立合同的意思，但并不表明他人表示承諾就立即達(dá)成一個(gè)合同。實(shí)際上，寄送的價(jià)目表與貨物標(biāo)價(jià)陳列在性質(zhì)上沒有什么差別，只是方式有所不同，商品標(biāo)價(jià)陳列亦作為要約邀請(qǐng)。在商店買賣東西，雖然商品的價(jià)格是標(biāo)明的，但要買多少數(shù)量，總是由顧客提出要求。

　　2.拍賣公告。拍賣是一種特殊買賣方式。一般認(rèn)為，在拍賣活動(dòng)中，競(jìng)買人的出價(jià)為要約，拍賣人擊槌(或者以其他方式)拍定為承諾。拍賣人在拍賣前刊登或者以其他形式發(fā)出拍賣公告、對(duì)拍賣物的宣傳介紹或者宣布拍賣物的價(jià)格等，都屬于要約邀請(qǐng)。

　　3.招標(biāo)公告。招標(biāo)投標(biāo)是一種特殊的簽訂合同的方式，廣泛應(yīng)用于貨物買賣、建設(shè)工程、土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓、租賃、技術(shù)轉(zhuǎn)讓等領(lǐng)域。為了公平、合理、有效地使用納稅人的財(cái)產(chǎn)，防止官商勾結(jié)產(chǎn)生腐敗，一些國(guó)家規(guī)定，凡涉及國(guó)家與私人企業(yè)之間的大宗交易，如國(guó)家訂貨、市政建設(shè)等都必須采用招標(biāo)投標(biāo)方式。我國(guó)在土地使用權(quán)出讓與轉(zhuǎn)讓、建設(shè)工程等方面也有規(guī)定采用招標(biāo)投標(biāo)方式。這種方式的好處是，能夠在最接近公平、合理的價(jià)格上達(dá)成交易、簽訂合同。所謂招標(biāo)是指招標(biāo)人采取招標(biāo)通知或者招標(biāo)公告的方式，向不特定的人發(fā)出，以吸引投標(biāo)人投標(biāo)的意思表示。所謂投標(biāo)是指投標(biāo)人按照招標(biāo)人的要求，在規(guī)定的期限內(nèi)向招標(biāo)人發(fā)出的包括合同全部條款的意思表示。對(duì)于招標(biāo)公告或者招標(biāo)通知，一般都認(rèn)為屬于要約邀請(qǐng)，不是要約。而投標(biāo)是要約，招標(biāo)人選定中標(biāo)人，為承諾。英美法也認(rèn)為招標(biāo)屬于要約邀請(qǐng)，但認(rèn)為招標(biāo)有一定的法律意義，因?yàn)檎袠?biāo)中對(duì)有關(guān)合同條件的說明，對(duì)達(dá)成協(xié)議的雙方都有拘束力。

　　4.招股說明書。招股說明書是股份有限公司在公司設(shè)立時(shí)由公司發(fā)起人向社會(huì)公開募集股份時(shí)或者公司經(jīng)批準(zhǔn)向社會(huì)公開發(fā)行新股時(shí)，向社會(huì)公眾公開的說明文書。按照我國(guó)公司法的規(guī)定，公司成立時(shí)，發(fā)起人向社會(huì)公開募集股份時(shí)，必須向國(guó)務(wù)院證券管理部門遞交募股申請(qǐng)，并報(bào)送有關(guān)文件，招股說明書是其中之一。招股說明書應(yīng)當(dāng)附有發(fā)起人制作的公司章程并載明下列事項(xiàng)：發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份數(shù);每股的票面金額和發(fā)行價(jià)格;無記名股票的發(fā)行總數(shù);認(rèn)股人的權(quán)利、義務(wù);本次募股的起止期限及逾期未募足時(shí)認(rèn)股人可撤回所認(rèn)股份的說明。發(fā)起人向社會(huì)公開募集股份，必須公告招股說明書，并制作認(rèn)股書。公司經(jīng)批準(zhǔn)向社會(huì)公開發(fā)行新股時(shí)，必須公告招股說明書和財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)表及附屬明細(xì)表，并制作認(rèn)股書。規(guī)定要制定招股說明書并向社會(huì)公告，其目的是讓社會(huì)公眾了解發(fā)起人或者公司的情況和認(rèn)股人自己所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。

　　招股說明書是向社會(huì)發(fā)出的要約邀請(qǐng)，邀請(qǐng)公眾向公司發(fā)出要約，購(gòu)買公司的股份。認(rèn)股人認(rèn)購(gòu)股份，為要約，公司賣出股份，為承諾，買賣股份的合同成立。但是，如果發(fā)起人逾期未募足股份的情況下，則依法失去承諾的權(quán)利，認(rèn)股人撤回所認(rèn)購(gòu)的股份。招股說明書是要約邀請(qǐng)，但并非一般的要約邀請(qǐng)，是具有法律意義的文件。這一點(diǎn)與一般的要約邀請(qǐng)不同。

　　5.商業(yè)廣告。商業(yè)廣告是指商品經(jīng)營(yíng)者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用、通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務(wù)的廣告。商業(yè)廣告的目的在于宣傳商品或者服務(wù)的優(yōu)越性，并以此引誘顧客購(gòu)買商品或者接受服務(wù)。對(duì)于商業(yè)廣告，均認(rèn)為是要約邀請(qǐng)。但法律并不排除商業(yè)廣告如果符合要約的要件也可以成為要約。因此，本條第二款規(guī)定，商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的，視為要約。商業(yè)廣告是否構(gòu)成要約也是很復(fù)雜的問題，一般的商業(yè)廣告并不能構(gòu)成一個(gè)要約，但也不排除有些內(nèi)容確定的廣告是要約。而問題是如何認(rèn)定一個(gè)廣告是“內(nèi)容確定”的，依什么原則去認(rèn)定這一點(diǎn)。有人認(rèn)為，如果廣告中含有“保證現(xiàn)貨供應(yīng)”、“先來先買”，或者含有確切的期限保證供貨等詞語，即表明.廣告中含有一經(jīng)承諾即受拘束的意思，這種廣告就應(yīng)視為要約。如廣告中稱：“我公司現(xiàn)有某型號(hào)的水泥1000噸，每噸價(jià)格200元，先來先買，欲購(gòu)從速。”#p#分頁(yè)標(biāo)題#e#

　　第十六條 要約到達(dá)受要約人時(shí)生效。

　　采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同，收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)人該特定系統(tǒng)的時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間;未指定特定系統(tǒng)的，該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間，視為到達(dá)時(shí)間。

　　【釋義】本條是對(duì)要約生效時(shí)間的規(guī)定。

　　要約何時(shí)生效?有人認(rèn)為，應(yīng)采取“發(fā)信主義”，即要約發(fā)出之后就生效。但大多數(shù)人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取“到達(dá)主義”，要約必須自到達(dá)受要約人時(shí)才生效。世界上許多國(guó)家和國(guó)際公約都持這種觀點(diǎn)。如德國(guó)民法典第130條中規(guī)定，在相對(duì)人以非對(duì)話方式向其為意思表示時(shí)，意思表示以通知達(dá)到相對(duì)人時(shí)發(fā)生效力。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第94條規(guī)定，對(duì)話人為意思表示者，其意思表示，以相對(duì)人了解時(shí)，發(fā)生效力。第95條中規(guī)定，非對(duì)話而為意思表示者，其意思表示，以通知達(dá)到相對(duì)人時(shí)，發(fā)生效力。《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第15條和《國(guó)際商事合同通則》第2.3條中也都規(guī)定，要約于送達(dá)受要約人時(shí)生效。

　　我國(guó)合同法這一規(guī)定也是參照國(guó)外一般規(guī)定作出的。需要說明的是，要約“到達(dá)受要約人時(shí)”并不是指一定實(shí)際送達(dá)到受要約人或者其代理人手中，要約只要送達(dá)到受要約人通常的地址、住所或者能夠控制的地方(如信箱等)即為送達(dá)。“送達(dá)到受要約人時(shí)”生效，即使在要約送達(dá)受要約人之前受要約人已經(jīng)知道其內(nèi)容，要約也不生效。在對(duì)話要約時(shí)，以采用“其意思表示以相對(duì)人了解時(shí)發(fā)生效力”的解釋較為妥當(dāng)。

　　以數(shù)據(jù)電文發(fā)出要約何時(shí)生效，如何到達(dá)，是一個(gè)問題。數(shù)據(jù)電文都是現(xiàn)代化的通訊工具傳送的信息，發(fā)出就已到達(dá)。我國(guó)合同法是參考了聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)制定的《電子商業(yè)示范法》的有關(guān)規(guī)定作出的。示范法第15條“發(fā)出和收到數(shù)據(jù)電文的時(shí)間和地點(diǎn)”中第1款規(guī)定：“除非發(fā)端人與收件人另有協(xié)議，一項(xiàng)數(shù)據(jù)電文的發(fā)出時(shí)間以它進(jìn)入發(fā)端人或者代表發(fā)端人發(fā)送數(shù)據(jù)電文的人控制范圍之外的某一信息系統(tǒng)的時(shí)間為準(zhǔn)。”第2款規(guī)定：“除非發(fā)