?????本章共七條,規定了立法目的,銀行業監督管理對象、目標、原則,監管者的法律保護,監管獨立性,監督管理協調機制及跨境監管合作問題。
????第一條????為了加強對銀行業的監督管理,規范監督管理行為,防范和化解銀行業風險,保護存款人和其他客戶的合法權益,促進銀行業健康發展,制定本法。
????[釋義]????本條是關于《中華人民共和國銀行業監督管理法》立法目的的規定。
????一、立法背景
????目前,我國已建立起了較為系統的金融體系,金融市場的資源配置效率不斷提高。但是,在金融事業快速發展的同時,金融風險也逐步顯現。在銀行領域,不良
貸款問題、銀行違法經營問題等已經成為我國經濟和金融健康發展的隱患,并對國家安全和社會穩定構成了潛在的威脅。特別是我國加入世界貿易組織后,銀行業面臨的外部競爭壓力逐步增強,如何在經濟全球化和金融市場一體化的國際環境中,提高銀行業金融機構的風險管理水平和國際競爭能力,已經成為我國社會經濟與金融發展中亟需解決的問題。
????在這種背景下,為進一步提高銀行業的監管水平和銀行業金融機構的風險管理能力,促進我國金融業健康、持續地發展,2003年,第十屆全國人民代表大會第一次會議決定,對我國現有的金融監管體制進行改革,成立中國銀行業監督管理委員會,統一監管銀行、金融資產管理公司、信托投資公司及其他存款類金融機構。
????由于過去銀行業金融機構的監管職能由人民銀行履行,有關銀行業金融機構監管的一些基本法律規定主要體現在中國人民銀行法中。這次銀行監管體制改革后,全國人大常委會已作出決定,由中國銀監會履行原由中國人民銀行履行的監管職責,對銀行業金融機構的監管職責主要由銀監會行使。同時,中國人民銀行法和商業銀行法修改后,銀監會對政策性銀行、金融資產管理公司、信托投資公司等金融機構履行監管職責缺乏法律依據,有必要制定《中華人民共和國銀行業監督管理法》(以下簡稱銀行業監督管理法),賦予銀監會對銀行業金融機構的監管職責。
????起草銀行業監督管理法既是我國銀行監管體制改革后,加強依法監管,提高銀行監管水平的需要,也是新的歷史時期,我國金融法制建設的發展與深化。1995年以前,我國的金融監管工作缺乏明確的法律依據,金融事業快速發展的同時,金融風險也在不斷積聚。1995年中國人民銀行法和商業銀行法的頒布實施,對于規范金融監管、促進我國銀行業的健康發展發揮了重要作用。我國銀行業基本建立了風險管理體系,風險管理意識和水平明顯提高,銀行風險基本上得到了有效的控制。但是,隨著經濟全球化和金融市場一體化的發展,金融業務的信息化水平不斷提高,我國銀行業面臨的發展環境也在發生變化。2001年,我國加入了世界貿易組織,金融業進一步對外開放,金融活動的國際化特征日益明顯。同時,金融創新的深度和廣度都在不斷擴展。在這種背景下,銀行的經營管理和監管工作面臨著許多新的問題。促進我國銀行業的健康發展,維護金融秩序,降低金融風險,保護金融消費者的利益等,客觀上需要通過立法規范銀行業金融機構的經營管理行為和監管活動,調整各金融主體之間的權利義務。
????從國外的情況來看,近年來,隨著美國《金融服務現代化法》的出臺,金融業混業經營、混業監管成為部分國家金融監管體制變革的方向。許多國家在改革金融監管體制時,都制定了專門的法律,并依據這些法律成立了相應的監管機構。如,英國出臺了《金融服務與市場法》(2000),成立了統一的金融監管機構:金融服務局(FSA);韓國出臺了《金融監管機構設立法案》(2000),成立了金融監管委員會(FSC)和金融監督院(FSS),等等。
????二、立法目的
????法律作為社會上層建筑的組成部分,必須服從和服務于社會生產力的發展。根據我國銀行業發展與監管的實際需要,起草銀行業監督管理法既要充分考慮我國金融業對外開放的發展趨勢和國際金融業的發展變化,借鑒國外銀行監管立法的先進經驗,又要堅持同中國的國情相結合的原則,立足于我國銀行業穩健發展的實際需要,解決我國銀行監管實踐中需要法律規范的重大問題。
????從我國銀行監管體制改革的實際情況來看,這次銀行監管體制改革,設立中國銀行業監督管理委員會的主要目的,是通過金融監管的專業化分工,進一步加強銀行業的監管、降低銀行風險,維護國家金融穩定和保護廣大人民群眾的財產安全。從其他國家和地區制定銀行監管法律的一般經驗來看,主要目的也是為了加強監管,保護存款人的利益。比如,英國《金融服務與市場法》規定,監管機構應盡可能實現維護市場信心、提高公眾的金融意識、保護金融消費者和減少金融犯罪等目的。韓國《金融監管機構設立法案》第一章總則中第一條規定:“通過設立金融監管委員會(FSC)和金融監管機構(FSS):強化信用市場的穩健性和金融交易的公平性;保護存款人和投資人等金融服務的消費者;以此促進經濟的發展”。
香港的《銀行業條例》中規定“銀行業監管的目標就是促進銀行體系的整體穩定與有效運行”。因此,制定銀行業監督管理法的目的之一就是要根據我國金融監管體制改革和金融業發展的實際需要,通過明確銀行業金融機構的監管主體,規范銀行監管行為、加強監管。
????銀行業監督管理法的立法目的可以概括為:“加強對銀行業的監督管理,規范監督管理行為,防范和化解銀行業風險,保護存款人和其他客戶的合法權益,促進銀行業健康發展。”
????加強對銀行業的監管,首先要規范監督管理行為。規范監督管理行為包含兩層含義:一是通過法律的形式賦予銀行業監督管理機構法定的監管權力,明確監管機構應承擔的責任與義務,做到“有法可依”;二是在確定監管機構行使法定的監管權力的同時,對監管機構實施監管行為的權限、方法、程序和要求等加以限定,防止監管權力的不當使用,提高銀行業監督管理活動的透明度,做到“依法監管”,防止對監管權利的濫用。
????加強銀行監管、規范監管行為的目標,是要“防范和化解銀行業風險,保護存款人和其他客戶的合法權益”。“防范和化解銀行業風險”是“保護存款人和其他客戶的合法權益”的前提和保障,“保護存款人和其他客戶的合法權益”是加強監管的歸宿。
????我國仍處在社會主義初級階段,經濟轉型尚需經歷一個相當長的時期,金融市場還有待于不斷發展完善,在一定時期內,間接融資仍將是我國資金資源配置的主要方式和途徑。據統計,我國金融資產的80%以上是由銀行資產構成,近10年
銀行貸款的增量仍是證券市場融資量的10倍以上。廣大人民群眾最主要的金融資產仍然是各類銀行儲蓄。銀行業能否健康發展,涉及人民群眾的財產安全和切身利益,事關我國社會穩定和經濟發展的全局。但是,由于歷史因素,我國銀行體系積聚了大量
不良貸款,對整個社會經濟的發展和穩定都構成了潛在的威脅。加強銀行監管首先需要解決的問題,就是要防范和化解銀行業的風險,維護經濟金融體系的安全,促進我國銀行業的健康發展。
????防范和化解銀行業風險,同時也是銀行業監督管理機構實施監管的出發點。在20世紀80年代以前,國際上銀行監管實踐側重于合規性監管,監管的重點是監督檢查銀行的經營活動和管理制度是否符合相關
法律法規的要求。通過合規性監管,促進銀行的穩健經營。80年代以后,銀行監管理論和實踐都有了新發展,合規性監管逐步被風險監管所取代。監管機構在對銀行經營管理活動進行合規性監管的基礎上,監管工作的重心放在了促進銀行建立較為完善的風險管理體系,加強內部控制,降低和及時合理處置銀行所面臨的各類風險方面。我國銀行監管的實踐也歷經了從合規性監管向風險監管的轉變。目前,銀行監管工作要堅持風險監管、
法人監管的原則,在合規性監管的基礎上,積極防范和化解銀行風險。
????銀行的脆弱性和外部性是銀行監管產生的一個重要原因。當一家銀行倒閉時,受損失的不僅是這家銀行的
股東,廣大存款人的利益也會受到嚴重損害。由于存在著信息不對稱的問題,在一般情況下,存款人很難對銀行的經營活動實施有效的監督管理。金融監管機構作為公共管理部門,基本職責之一就是代表存款人的利益監督管理銀行經營活動,保護存款人的利益。
????在我國,保護存款人和其他客戶的合法權益既是銀行監管的主要目標,也是加強監管、防范和化解銀行風險的落腳點。由于銀行的經營活動涉及各類市場主體和大部分的市場活動,為避免存款人和其他客戶因與銀行市場地位的不對稱而受到損害,加強銀行監管工作,有利于保護存款人和其他客戶的合法權益,進而有利于形成公平的市場環境,培育存款人和其他客戶對銀行體系的信任和信心,從根本上有助于金融體系的穩定和銀行業的健康發展。
????第二條????國務院銀行業監督管理機構負責對全國銀行業金融機構及其業務活動監督管理的工作。
????本法所稱銀行業金融機構,是指在中華人民共和國境內設立的商業銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等吸收公眾存款的金融機構以及政策性銀行。
????對在中華人民共和國境內設立的全融資產管理公司、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司以及經國務院銀行業監督管理機構批準設立的其他全融機構的監督管理,適用本法對銀行業金融機構監督管理的規定。
????國務院銀行業監督管理機構依照本法有關規定.對經其批準在境外設立的金融機構以及前二款金融機構在境外的業務活動實施監督管理。
????[釋義]????本條是關于國務院銀行業監督管理機構監管對象的規定。
????國務院銀行業監督管理機構即中國銀行業監督管理委員會,本法之所以采用“國務院銀行業監督管理機構”的稱謂,而沒有采用“中國銀行業監督管理委員會”,主要是,我國法律規范在規范執法主體時,一般不直接點出機構的名稱,以避免因機構名稱的改變而修改法律,比如證券法采用的是國務院證券業監督管理委員會,保險法采用的是國務院保險業監督管理委員會。
????關于國務院銀行業監督管理機構的監管對象問題,在本法出臺前關于國務院機構改革的說明中曾作出明確的規定。在國務院機構改革方案的說明中,將中國人民銀行對銀行、金融資產管理公司、信托投資公司及其他存款類金融機構的監管職能分離出來,并和中央金融工委的相關職能進行整合,成立中國銀行業監督管理委員會。銀監會是國務院直屬的正部級事業單位,根據授權,統一監督管理銀行、金融資產管理公司、信托投資公司及其他存款類金融機構。
????2003年4月26日,第十屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議通過的《全國人民代表大會常務委員會關于中國銀行業監督管理委員會履行原由中國人民銀行履行的監督管理職責的決定》中也對國務院銀行業監督管理機構的監管對象問題作出了規定,即中國銀行業監督管理委員會履行原由中國人民銀行履行的審批、監督管理銀行、金融資產管理公司、信托投資公司及其存款類金融機構等的職責及相關職責。
????同日,國務院辦公廳印發的《國務院辦公廳關于印發中國銀行業監督管理委員會主要職責內設機構和人員編制規定的通知》(國辦發[2003]30號)也明確規定了國務院銀行業監督管理機構的監管對象。《通知》規定:“根據第十屆全國人民銀行代表大會第一次會議批準的國務院機構改革方案和《國務院關于機構設置的通知》(國發[2003]8號),設立中國銀行業監督管理委員會,為國務院直屬正部級事業單位。中國銀行業監督管理委員會根據授權,統一監督管理銀行、金融資產管理公司、信托投資公司及其他存款類金融機構(以下簡稱銀行業金融機構),維護銀行業的合法、穩健運行。”
????銀行業監督管理法進一步明確了銀行業監督管理機構的監管范圍和監管對象。第二條第一款規定:國務院銀行業監督管理機構負責對全國銀行業金融機構及其業務活動監督管理的工作。也就是說銀監會的監管范圍是銀行業金融機構及其業務活動。
????銀行業監督管理機構的監管對象為二類,一是銀行業金融機構,即在中華人民共和國境內設立的商業銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等吸收公眾存款的金融機構以及政策性銀行。二是非銀行業金融機構,即在中華人民共和國境內設立的金融資產管理公司、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司以及經國務院銀行業監督管理機構批準設立的其他金融機構。
????同時,本條還規定了境外銀行業金融機構的監管問題,即國務院銀行業監督管理機構依照本法有關規定,對經其批準在境外設立的金融機構以及前二款金融機構在境外的業務活動實施監督管理。
????如何定義銀行業金融機構,銀監會的“三定”方案采用的是對銀行、金融資產管理公司、信托投資公司及其他存款類金融機構稱為銀行業金融機構;國務院提交給全國人大的《中華人民共和國銀行業監督管理法(草案)》的議案也將在中華人民共和國境內設立的商業銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等吸收公眾存款的金融機構和政策性銀行、金融資產管理公司、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司以及經國務院銀行業監督管理機構批準設立的其他金融機構,稱為銀行業金融機構。此種定義在理論界和實踐中爭議很大。在中國人民銀行履行金融監管職能時,一直將信托投資公司、財務公司、融資租賃公司等稱為非銀行金融機構,而且這種叫法已很長久,在金融界影響很大,如在銀行業監督管理法中將信托投資公司、財務公司、融資租賃公司等統稱為銀行業金融機構,必然導致法律規定和實際叫法不一致,造成稱謂混亂的局面。而且巴塞爾銀行監管委員會《有效銀行監管的核心原則》明確提出要“嚴格控制銀行一詞的使用”,考慮上述意見,全國人大常委會修改了國務院議案的規定,明確界定了銀行業金融機構和非銀行業金融機構,通過規定對非銀行金融機構適用銀行業金融機構監督管理規定的辦法,達到了明確監管對象的目的。
????國務院銀行業監督管理機構監管的對象,主要有政策性銀行、商業銀行、城市信用合作社、農村信用合作社、金融資產管理公司、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司、郵政儲蓄機構、汽車金融公司、農村合作銀行以及經國務院銀行業監督管理機構批準的其他金融機構。商業銀行、財務公司既包括中資金融機構,也包括外資金融機構。
????政策性銀行是指由政府創立或擔保、以貫徹國家產業政策和區域發展政策為目的,具有特殊的融資原則、不以盈利為目標的金融機構。我國的政策性銀行有:國家開發銀行、中國進出口銀行、中國農業發展銀行。
????商業銀行是指以經營存款、貸款,辦理轉賬結算為主要業務,以盈利為目標的金融企業。目前我國的商業銀行有:中國工商銀行、中國農業銀行、中國銀行、中國建設銀行等國有獨資商業銀行;交通銀行、中國光大銀行、中信實業銀行、華夏銀行、招商銀行、中國民生銀行、
廣東發展銀行、
福建興業銀行、浦東發展銀行、
深圳發展銀行等股份制銀行;
上海銀行、
北京城市商業銀行、
天津城市商業銀行等城市商業銀行;農村商業銀行;外資商業銀行、中外合資商業銀行、外國銀行分行等。
????城市信用合作社是指在城市為城市信用社社員和中小企業服務,以吸收存款,
發放貸款、辦理結算為主要業務的金融企業。城市信用合作社的組織形式是股份制企業。不少城市信用合作社已改組為城市商業銀行。
????農村信用合作社是指由農民自愿入股組成,由入股社員民主管理,主要為入股社員服務的具有法人資格的合作金融機構。
????金融資產管理公司是指經國務院批準設立的收購國有獨資商業銀行不良貸款,管理和處置國有獨資商業銀行不良貸款形成的國有獨資非銀行業金融機構。現在我國的金融資產管理公司有:中國華融資產管理公司、中國長城資產管理公司、中國
東方資產管理公司、中國信達資產管理公司。
????信托投資公司是指以受托人的身份,代理理財的非銀行金融機構,具有財產管理和運用、融通資金,提供信息及咨詢,社會投資等功能。
????財務公司包括企業集團財務公司和按照《中華人民共和國外資金融機構
管理條例》設立的獨資財務公司、中外合資財務公司。企業集團財務公司是指經國務院銀行業監督管理機構批準,吸收企業集團成員三個月以上定期存款,為集團成員提供貸款、融資租賃等金融服務以中長期金融業務為主的金融機構。獨資財務公司、中外合資財務公司是吸收每筆不少于100萬元人民幣或者其等值的自由兌換貨幣、期限不少于3個月的存款,辦理貸款等金融業務的外資金融機構。
????金融租賃公司是指以融資租賃為經營方式,具有融資、投資、促銷和管理功能的金融機構。
????郵政儲蓄機構郵政儲匯管理部門和郵政儲蓄網點。
????汽車金融公司是指經國務院銀行業監督管理機構批準為中國境內汽車購買者及銷售者提供貸款的非銀行業金融機構。
????農村合作銀行是指在農村信用合作社的基礎上組建的合作性質的銀行。
????國務院銀行業監督管理機構批準的其他金融機構是指根據銀行業發展的需要,經國務院銀行業監督管理機構批準的其他類型的金融機構。只要經國務院銀行業監督管理機構依法批準,就應當接受其監督管理。
????第三條????銀行業監督管理的目標是促進銀行業的合法、穩健運行,維護公眾對銀行業的信心。
????銀行業監督管理應當保護銀行業公平競爭,提高銀行業競爭能力。
????[釋義]????本條是關于銀行業監督管理活動的總體目標和總體要求的規定。
????銀行業監督管理的目標是根據銀行業監督管理的使命及立法目的提出的實施銀行業監督管理的總體方向、要求和應達到的目的。在本法中明確銀行監管活動的目標和要求,有利于從總體上規范監督管理行為,提高監管活動的針對性和有效性。國際上主要市場經濟國家有關銀行監督管理的法律中一般都明確規定了銀行監督管理的目標。巴塞爾銀行監管委員會在《有效銀行監管的核心原則》中提出銀行監管的目標是保持金融系統的穩定性和信心,以降低存款人和金融體系的風險。銀行監管還應努力建設一個有效的、充滿競爭性的銀行體系。
????一、銀行業監督管理的目標
????一般而言,銀行業監督管理的目標分為廣義目標和狹義目標。銀行業監督管理的廣義目標是保持銀行體系的穩定,也可以表述為促進銀行業的合法、安全、穩健運行。銀行業監督管理的狹義目標是保護存款人的利益,維護公眾對銀行業的信心。銀行業監督管理的廣義目標和狹義目標之間有著密切的聯系。只有保護了廣大存款人的利益公眾才能維護公眾對銀行業的信心,只有公眾對銀行業有信心才能保持銀行體系的穩定。
????保持銀行體系的穩定是銀行業監督管理廣義目標,也是其根本的目標。銀行是金融的核心,金融是現代經濟的核心。銀行體系是否合法、穩健運行直接關系到整個金融、經濟乃至社會的穩定和發展。我國銀行業的資產占整個金融業資產的80%以上,在社會資金資源配置中居于主導地位。同時銀行業也是提供資金支付結算的推一渠道。因此保持我國銀行體系的穩定是保證國家經濟與金融安全的基礎,是支持經濟增長的重要保障。
????在我國經濟體制和特定的市場環境下,保護存款人和其他客戶的合法權益,是一切金融工作的最基本要求,本法已在第一條的立法宗旨之中有了明確的表述。這些要求落實到銀行業監督管理的具體目標上,就是要“促進銀行業的合法、穩健運行”。這是保持金融體系穩定、保護存款人和其他客戶的合法權益的基礎。銀行業的合法、穩健運行,首先是要求銀行經營活動要“依法而行”,遵守市場秩序,符合市場規范。其次是要求銀行的經營活動要堅持穩健性原則,建立健全各類規章制度,加強風險管理,完善內部控制,保持充足的資本和健全的財務狀況。
????維護公眾對銀行業的信心包括三層含義:一是銀行業監督管理活動要從維護公眾的利益出發,提高監管活動的透明度,加強對銀行活動的社會監督;二是監管機構有責任宣傳金融知識,提高社會公眾對銀行業務活動的了解程度和知識水平;三是要大力打擊金融違法行為,嚴厲懲處金融腐敗。
????二、保護銀行業公平競爭,提高銀行業競爭能力
????保持銀行業具有競爭能力也是銀行業監督管理的目標之一。銀行業監督管理機構在加強監督管理,促進銀行業合法、安全、穩健運行的同時,還應當注意鼓勵銀行業提高競爭能力,允許銀行業不斷地進行業務創新,向市場提供更多的金融產品和服務,以滿足經濟發展對金融服務的需求,支持經濟的穩定發展。銀行業金融機構不具有競爭能力就不能在激烈競爭的市場中占有一定的份額、保持盈利,最終將會被市場淘汰而倒閉。銀行業機構的倒閉有可能引發銀行業系統性風險,會對銀行體系的穩定產生嚴重的負面影響。因此,不具有競爭能力的銀行業不可能長期保持安全、穩健運行,從而保持銀行體系的穩定。
????與市場經濟和新興工業國家的銀行業相比,我國銀行業的國際競爭能力較差。由于銀行的治理結構和約束機制不健全,不公平競爭甚至惡性競爭的現象在一定程度上還比較普遍。如果不能有效地解決這些問題,銀行業監督管理的目標就難以實現。同時,我國目前仍是一個轉型經濟國家,銀行業監督管理機構在加強監管的同時,還需要鼓勵銀行業金融機構業務創新,積極促進市場發展,維護公平競爭的市場秩序。因此,保護銀行業公平競爭,提高銀行業的競爭能力,就成為銀行業監督管理機構為實現銀行監管目標而必須履行的一項義務,同時也是維護金融市場有效運行、提高我國銀行業效率的具體體現。
????第四條????國務院銀行業監督管理機構對銀行業實施監督管理,應當遵循依法、公開、公正和效率的原則。
????[釋義]????本條是關于銀行業監督管理原則的規定。
????一、監管原則的意義
????(一)監管原則是法律原則在監管領域的體現。
????法律原則是法律規則的基礎,起著綜合指導、協調社會關系的作用,是經濟、社會、文化的原則在法律領域的表現,每一部立法中法律的原則是不可缺少的。監管的原則則是法律原則在監管領域的體現,屬于專門的法律原則。監管原則既要體現一般的法律原則,又要符合監管的客觀要求,具有相對的獨立性。
????(二)監管原則是提高監管水平,維護銀行業金融機構合法權益的需要。
????監管原則是對銀行業監督管理行為的總體規范,必須在實施具體監管過程中遵守和體現。國家行政機關在依法行政時如何維護行政相對人的合法權益是制定行政法規時都必須予以考慮的。銀監會及其監管人員在實施對銀行業金融機構的監督管理時,處于強勢,維護作為被監管對象的銀行業金融機構的權益是一個重大問題。為此,本條規定銀監會的監督管理應當遵循“依法、公開、公正”原則。另外,根據銀行監管的特點,特別增加了“效率”原則。
????二、具體原則的解釋
????經過比較國際監管原則,結合行政法的基本原則和我國的監管實踐,確定監管原則為依法、公開、公正和效率四項原則。
????(一)依法原則
????依法原則是指監管職權的設定、行使必須依據法律、行政法規的規定。依法原則是行政法的基本原則,監管的法律性質是一種行政行為,因此監管應當遵循依法原則。依法原則的內容包括任何監管職權都必須基于法律的授權才能存在;任何監管職權的行使都依據法律、遵守法律;任何監管職權的授予及其運用都必須依據法律。
????銀行業監督管理機構在實施監督管理過程中,依法原則主要體現在兩方面,一是在制定規章和其他規范性文件時,應當遵守法律、行政法規的規定,不得與其相抵觸,因為法律、行政法規是銀行業規章的上位法,下位法必須遵守上位法的規定。二是在市場準入、日常監管和市場退出等過程中,實施行政許可、現場檢查和非現場監管、行政處罰等具體行政行為時,必須以法律、行政法規和規章為依據,沒有依據的,不得實施。
????(二)公開原則
????公開原則也是行政法的基本原則之一,其基本含義是監管行為為除依法應當保密的以外,應當一律公開進行;行政法規、規章、監管政策以及銀行業監督管理機構作出的影響行政相對人權利、義務的行為的標準、條件、程序應當依法公布。主要包括四方面的內容,一是監管立法和政策公開;二是監管執法行為公開,包括監管的標準、條件、程序,涉及相對人重大權益的行為如重大行政處罰應該采取公開的形式;三是行政復議的依據、標準、程序應予以公開;四是行政信息應當予以公開。
????(三)公正原則
????公正原則是指銀行業金融市場的參與者法律地位平等,銀監會應當平等對待。公正原則包括實體公正和程序公正兩個方面的要求,實體公正的要求有:依法監管、不偏私;平等對待相對人,不歧視;合理考慮相關因素,不專斷。程序公正的要求有:處理涉及與自己有利害關系的事務或裁決與自己有利害關系的爭議時,應實行回避制度;不在事先未通知和聽取相對人申辯意見的情況下作出對行政相對人不利的監管行為。
????(四)效率原則
????效率原則是指銀行業監督管理機構在行使監管職權時,要以盡快的時間、盡可能低的成本,嚴格遵循行政程序和時限,監管機構精干,對監管行為進行成本一效益分析,使監管立法和行為具有最大可能的合理性,降低成本、為國家、社會和行政相對人帶來益處。
????《有效銀行監管的核心原則》指出(第一節簡介):“必須認識到在監管所提供的保護和金融中介的成本之間存在著矛盾。對銀行和金融體系降低風險的要求越高,監管的內容就越細,所需的成本就越高,最終勢必對創新和資源配置造成負面影響。”因此,銀行監管應當遵循效率原則,必須進行成本和收益分析。監管收益主要包括由于實施監管導致的銀行體系風險損失的減少和市場效率的增加,監管成本主要包括由監管者承擔的直接成本和由被監管者承受的間接成本等。即,一方面,銀行監管要有效分配和使用監管資源,另一方面,對銀行業金融機構和市場的限制和監管要求應當與消費者和銀行業因此而獲得的收益相匹配。英國金融服務局提出的監管原則中即包括效率和經濟(efficiency??and??economy)原則、規制與收益相匹配(proportionality)原則。
????第五條????銀行業監督管理機構及其從事監督管理工作的人員依法履行監督管理職責,受法律保護。地方政府、各級政府部門、社會團體和個人不得干涉。
????[釋義]????本法是關于監管者的法律保護和監管獨立性的規定。
????一、監管者的法律保護
????監管者的法律保護在本法中主要體現是明確規定了銀行業監督管理及其從事監督管理工作的人員在履行監督管理職責時,受到我國法律的保護。這是銀行業監督管理法對銀行業監督管理機構及其工作人員在履行職責時,受國家法律保護作出的明確規定。既體現了對銀行業監管機構及其工作人員履行職責給予法律保護的重要性,又體現了立法機關對監管機關及其工作人員的關愛之情。在國家機關工作人員履行職責時,受我國法律的保護,在有關的法律中,特別是刑法、
治安管理處罰條例中作出了明確的規定。如刑法第二百七十七條第一款規定:“以暴力、威脅方法阻礙國家機關工人員依法
執行職務的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。”這里的國家機關工作人員包括銀行業監督管理機構的工作人員,盡管國務院銀行業監督管理機構即銀監會是事業單位,但它是根據授權代表國家履行對銀行業的監督管理職責,其工作人員應視為國家機關工作人員,如暴力、威脅方法阻礙銀監會工作人員依法執行職務的,將被處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。第二百四十三條第一款第二款規定:“捏造事實誣告陷害他人,意圖使他人受刑事追究,情節嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;造成嚴重后果的,處三年以上十年以下有期徒刑。國家機關工作人員犯前款罪的,從重處罰。”如果誣告陷害國務院銀行業監督管理機構工作人員是要受到刑法處罰的。第三百九十九條第一款規定:“司法工作人中徇私枉法、徇情枉法,對明知是無罪的人而使他受追訴,對明知是有罪的人而故意包庇不使他受追訴,或者在刑事審判活動中故意違背事實和法律作枉法裁判的,處五年以下有期徒刑或者拘役;情節嚴重的,處五年以上十年以下有期徒期;情節特別嚴重的,處十年以上有期徒刑。”即我國刑法對徇私枉法和徇情枉法是要給予刑事處罰的。刑法還對公民的人身權利、民主權利的保護作出了明確的規定,凡是侵害公司人身權利和民主權利的行為,觸犯法律的,都將受到我國法律的嚴懲。治安管理處罰條例第十九條第七款規定:拒絕、阻礙國家工作人員依法執行職務,未使用暴力、威脅方法的,將被公安機關處以15日以下、200元以下罰款地者警告。正是由于上述法律規定,國務院銀行業監督管理機構及其工作人員履行職責時,將會受到我國法律的嚴格保護,任何阻礙國務院銀行業監督管理機構及其工作人員依法履行職務的行為,將受到法律的懲處。
????對監管者進行法律保護是一個國際通行做法。巴塞爾銀行監管委員會《有效銀行監管的核心原則》就對監管者的法律保護作了規定,如第一項原則規定:“適當的銀行監管的法律框架是必要的,其各項條款應包括對銀行組織的審批及持續監管,要求其遵守法律與法規及安全穩健性的權力和對監管者的法律保護。”英國、德國等發達國家的相關金融法律中對監管者的法律保護也作出了明確的規定。
????二、關于監管的獨立性
????關于監管的獨立性問題。銀行業監督管理法規定,國務院銀行業監督管理機構依法獨立履行職責,地方政府、各級政府部門、社會團體和個人不得干涉。本法之所以作出這樣規定,主要是考慮:
????(一)國務院銀行業監督管理機構及其派出機構依法獨立履行職責,中央政府其他部門、社會團體和個人不得進行非法干預。
????(二)我國廢棄計劃分配信貸資金體制的時間還不長,一些地方黨委、地方政府、政府部門和黨政人員還殘留有計劃分配銀行資金的觀念,習慣于將銀行資金當作財政資金,吃銀行大鍋飯的思想還在一些地方存在;再加我國多數金融機構為國有、國有控股或地方財政控股,在人事安排、經營管理等方面受到地方黨委、地方政府、政府部門的很大制約,地方黨政部門容易干預金融機構經營活動和金融監管工作。過去的實踐證明,一些地方黨政部門非法干預金融是造成我國金融混亂,金融機構違法經營,金融機構不良資產居高不下的重要原因。因此,法律賦予國務院銀行業監督管理機構依法獨立實施監督管理的權利是十分必要的,這對于加強銀行業監督管理,促進我國銀行業的健康發展,維護銀行業的合法、穩健運行具有十分重要的意義。
????(三)銀行業監督管理機構對銀行業實施監督管理的主要目的是監督管理銀行業金融機構合法經營,維護銀行業秩序,確保銀行業金融機構安全、合法、穩健運行,發揮市對資金資源的配置機制。由于我國是發展中國家,不少地方急于發展地方經濟,急需資金支持,而地方政府和地方政府部門不少是吃飯財政,手中又沒有足夠的資金,銀行業金融機構往往就成為有些地方黨政部門進行干預,獲取資金來源的重要渠道。由于資金對社會和經濟的重要性,一些企業和個人出于對生產經營的需要或出于一些非法目的,往往通過各種手段從銀行業金融機構獲取資金。銀行業監督機構的監管將觸動一些黨政部門以及企業和個人的既得利益,因此,以法律的形式賦予銀行業監督管理機構監管的獨立性,以維護銀行業金融機構合法、穩健運行,維護銀行業秩序,促進我國金融事業健康發展是十分必要的。
????(四)以法律的形式賦予銀行業監管機構的獨立監管權是國際上的通行做法。巴塞爾銀行監管委員會認為有效銀行監管的一項先決條件是以法律的形式賦予銀行業監管機構的獨立監管權,監管者的獨立性是銀行監管制度中必不可少的重要內容。該委員會發布的《有效銀行監管的核心原則》原則1就強調:“在一個有效的銀行監管體系下,參與銀行組織監管的每個機構……應享有工作上的自主權和充分的資源”,這項原則要求從立法角度保證監管人員“實現目標和責任時享有工作上的獨立性,以便擺脫政治方面的壓力并能夠實現這些目標”。
????(五)由于我國從計劃經濟向市場經濟轉型時期,社會經濟生活發生重大變化,各種社會矛盾也有加強的趨勢,其中一個重要表現是企業逃廢金融
債務,企業逃廢銀行債務屢禁不止,而且得到一些地方政府、政府部門和利益集團的支持,已嚴重擾亂了金融秩序,破壞了社會信用,對銀行業的合法穩健經營造成很大影響,作為監管者的國務院銀行業監督管理機構在維護銀行業秩序,銀行業的合法穩健經營方面負有十分重要的職責,在必要時,還要指導組織金融機構打擊逃廢金融債務行為,這就必然與一些地方政府和政府部門以及一些利益集團發生沖突,導致對銀行業監管進行干預,因此,以法律形式賦予監管者的監管獨立性,不允許地方政府、政府部門、社會團體和個人干涉監管是很必要的。
????(六)監管者的獨立性問題,我國的立法及金融監管實踐中一直十分注重的。1995年通過的中國人民銀行法第七條規定:“中國人民銀行在國務院領導下依法獨立執行貨幣政策,履行職責,開展業務,不受地方政府,各級政府部門、社會團體和個人干涉。”即以法律形式賦予當時的銀行業監管機構--中國人民銀行監督管理的獨立性。1998年,當時履行銀行業監管職能的中國人民銀行
撤銷省級分行設立跨省的大區分行,避免省級人民政府對金融監管進行干預,維護監管者的獨立性是其中一項重要原因。這次立法中,立法機關將監管者的獨立性問題以法律的形式再一次明確,既考慮了我國銀行業監管的實際需要和國際通行做法,也考慮了我國的政治體制和中央和地方的事權劃分,是十分必要的。
????第六條????國務院銀行業監督管理機構應當和中國人民銀行、國務院其他金融監督管理機構建立監督管理信息共享機制。
????[釋義]????本條是要求國務院銀行業監督管理機構與中央銀行、國務院其他金融監督管理機構建立監管信息共享機制的規定。
????金融監管協調機制的一項重要內容是參與協調機制的有關各方建立信息共享機制。為確保各方都能充分獲取履行職責所需的數據和信息,同時又避免向同一機構重復收取數據,增加金融機構的負擔,參與協調機制的各方應
達成協議,根據職責分工,明確何種信息由誰收取,同時建立高效的信息交流和共享機制,使各方的數據需求都能以低成本的方式實現。本條規定要求國務院銀行業監督管理機構與中央銀行、國務院其他金融監督管理機構建立監管信息共享機制,也與中國人民銀行法第九條(關于國務院建立金融監管協調機制)和第三十五條第二款“中國人民銀行應當和國務院銀行業監督管理機構、國務院其他金融監督管理機構建立監督管理信息共享機制”的規定相呼應。
????從我國的金融監管實踐來看,建立監管住處共享機制非常必要。現階段,我國選擇的是將銀行監管從中央銀行分離出來,實行銀行、證券和保險分業經營、分業監管的金融監管模式。一方面,貨幣政策與銀行監管相互聯系,相互影響,并相互補充,因此有必要在這兩項職能之間建立良好的合作、協調機制和充分、及時的信息交流,否則,不論是銀行監管,還是貨幣政策,其有效性都會受到嚴重的影響。而且,一國的中央銀行不論是否實施銀行監管,都承擔著維護金融穩定的職能。中央銀行和銀行監管機構在維護金融穩定方面各有優勢和側重。中央銀行通過防范系統性風險,維護整個金融體系的穩定;銀行監管機構則通過對銀行機構實施直接的外部監管,防范和化解具體銀行機構的風險。因此,為了共同維護金融體系的穩定,中央銀行與銀行監管機構之間也需要進行密切的合作。另一方面,隨著混業經營的發展,金融業務不斷交叉、相互滲透,各種形式的金融控股公司開始出現,銀行、證券和保險監管機構之間也越來越需要加強合作與交流,協調監管政策和手段,以便對不同類別金融機構從事的性質和風險相似的業務實施統一的監管標準,創造公平競爭的環境;協調對金融控股公司、綜合性金融機構和交叉性金融工具的監管,避免出現監管真空和重復監管,減少監管層次,降低監管成本,提高監管效率。這樣才能確保對所有的金融機構及其從事的金融業務都能實施持續有效的監管,保證我國分業監管體制的運作效率。
????考慮到監管協調機制的一項重要內容是參與協調機制的有關各方建立信息共享機制,因此有必要在相關法律,如本法中就信息共享機制作出具體要求。
????從國際通行做法看,巴塞爾銀行監管委員會的《有效銀行監管的核心原則》原則1規定“在一個有效的銀行監管體系下,……還要建立監管者之間分享信息及為信息保密的各項安排。這一標準要求具備下列要素:……建立在國內外負責金融安全及穩健性各類官方機構之間加強合作、交換有關信息的體系……”。
????世界大多數國家和地區不論選擇什么樣的監管模式,都在其中央銀行、金融監管機構之間建立了協調合作機制,這一協調機制通常有三個層次的安排。第一個層次是由法律直接規定協調合作的框架和安排,如美國、德國和韓國,或由法律做出原則性要求,如英國;第二層次是在機構之間簽署諒解備忘錄,對在法律中難以細化的協調、合作事宜,如具體的職責分工、信息的收集與交流及工作機制等做出明確規定,如英國、德國和澳大利亞;第三層次是在操作層面上做出一系列安排,實際運作這一協調合作機制,如在管理層層面,安排交叉參加對方理事會(董事會);建立協調委員會,定期召開協調會議,討論與金融穩定和金融監管有關的重大問題;相互提供服務,聯合進行檢查、合作處理有問題金融機構等等。
????就具體的信息共享機制而言,許多國家都明確規定,為減輕金融機構的負擔,中央銀行和監管機構應該避免向同一機構收取同樣的數據和信息。為此,各方應達成協議,明確何種信息由誰收取及如何交流與共享。在確定了信息由誰收取之后,中央銀行和監管當局重點考慮的就應該是如何建立高效的信息交流和共享機制,以使各方的數據需求都能以低成本的方式實現。其中,采用統一的信息系統能大大提高信息共享的效率,如德國《銀行法》規定,監管局和央行之間應建立自由的信息交流機制,共享數據庫和信息系統。為此,雙方可以自動進入對方與其職能有關的數據庫。美國于1979年成立了由聯儲、貨幣監理署、聯邦存款保險公司、國家信用社管理局和儲貸監理署五家聯邦級監管機構組成的聯邦金融機構檢查委員會(FFIEC),旨在聯邦級監管機構之間建立統一的監管原則、標準和報表格式,協調、統一各監管機構的監管政策和監督檢查活動。該委員會是一個常設機構,下設多個委員會、辦公室和工作組,從事統一報表格式和要求、編制和發布統一的銀行業績報告、協調監管政策和方法、促進信息交流與共享、解決信息系統技術問題等各項具體工作。各監管機構之間不僅共享數據和信息,而且共享檢查、調查報告及其與金融機構的往來文件。在美國這樣一個高度復雜的監管體系中,多家監管機構能夠以較高的效率協調運作,基本避免了重復監管和監管真空,也未給被監管機構帶來過多的負擔,聯邦金融機構檢查委員會在其中發揮了至關重要的作用。澳大利亞則開發了服務于中央銀行的貨幣政策與金融穩定職能、審慎監管局審慎監管職能和國家統計乙編制經濟數據等三方需要的統計報告體系,由審慎監管局具體運作,另兩家機構根據需要使用相應的數據和信息。這一系統在滿足三方數據需求的同時,也大大減輕了金融機構報送數據的負擔。英國的財政部、英格蘭銀行與金融服務局通過
簽訂諒解備忘錄,建立了三方在維護金融穩定方面的合作框架。在這一合作框架下,信息的交換分為幾個層次:在管理層層面,英格蘭銀行與金融服務局交叉參加對方理事會(董事會)。如英格蘭銀行負責金融穩定的副行長兼任金融服務局理事會的理事,金融服務局主席兼任英格蘭銀行理事會的理事。在其他各個級別上,英格蘭銀行與金融服務局也建立了緊密和固定的聯系,并通過工作人員的借調安排等形式來增進相互合作的文化。同時,雙方還建立了信息共享方面的安排,一方可以全面、自由地共享另一方收集的與其職責有關的信息,并商定,為減小金融機構的負擔,兩家機構應避免向同一機構收取同樣的數據,并應就由誰收取及如何向另一方傳遞達成協議。
????中國銀監會成立以來,為加強三家金融監管機構--中國銀監會、中國證監會和中國保監會--的協調合作,積極籌劃建立了三方協調合作機制。2003年6月初,中國銀監會、證監會、保監會成立了專門工作小組,聯合起草了《中國銀行業監督管理委員會、中國證券監督管理委員會、中國保險監督管理委員會在金融監管方面分工合作的備忘錄》(以下簡稱《備忘錄》),并于2003年9月18日召開第一次三方監管聯席會議,討論通過了該《備忘錄》。《備忘錄》內容包括指導原則、職責分工、信息收集與交流和工作機制等幾個方面。根據該《備忘錄》,為加強信息交流,三家監管機構建立信息收集與交流機制,相互之間進行密切合作,就重大監管事項和跨行業、跨境監管中的有關問題進行磋商,并建立對外開放政策的交流、協調機制和定期信息交流制度。除了按照國家有關規定及時公布各類金融機構的數據和報表外,三方根據需要可以互相索取和查詢數據,并相互通報對其監管對象高級管理人員的處罰信息和有關銀行、證券和保險國際組織和國際會議的活動信息。中國銀監會成立之后,還積極推動建立財政部、中國人民銀行、中國銀監會、中國證監會和中國保監會五部委參加的處置高風險機構部際聯席會議制度。目前,上述五家機構正在就協調機制的具體內容進行協商。現階段,設計我國的監管協調機制需要解決的一個重要問題就是建立信息共享機制,確定各類信息應該由誰收集,并如何進行交流和共享。從中長期來看,可以借鑒國際經驗,開發既能滿足中央銀行和監管機構的需要,又能減輕被監管機構負擔的統一的數據報送系統,以較低的成本高效地獲取數據和信息。
????第七條????國務院銀行業監督管理機構可以和其他國家或者地區的銀行業監督管理機構建立監督管理合作機制,實施跨境監督管理。
????[釋義]????本條是賦予國務院銀行業監督管理機構與境外銀行業監督管理機構建立監管合作機制、實施跨境監管權力的規定。
????一、跨境監管的含義
????在銀行業國際化的背景下,各國的銀行監管當局都要負責對本國銀行的境外分支機構和境內外資銀行實施監管,即在某些情況下擔當母國監管者的角色,在另外一些情況下擔當東道國監管者的角色。同時,任何一個跨國銀行的分支機構都要同時接受母國和東道國當局的監管。總體來說,母國和東道國監管當局實施跨境監管的目的是確保所有的跨境銀行業務都能得到母國和東道國的有效監管。為此,母國監管當局應當實施全球并表監管,對銀行在世界各地的業務,特別是其外國分行、附屬機構的各項業務,進行充分有效的監管;同時,東道國監管當局也應對境內的外國銀行機構實施有效監管。母國與東道國監管當局應當建立監管合作機制,及時通報和交流有關信息。在這一監管合作機制下,母國監管當局應當根據東道國監管當局的監管內容和水平確定監管強度和應當采取的監管措施,并有權力進入東道國進行現場檢查;東道國監管當局在發照前應當確保申請人受到母國監管當局的有效監管,征求母國監管當局的意見,在監管過程中應當允許和配合母國監管當局進行現場檢查,并有權分享母國監管當局掌握的有關信息。
????二、必要性
????銀行業國際化和金融市場全球化、一體化的發展,使國際監管組織和世界各國的監管當局越來越關注監管的國際合作問題,也對各國監管當局加強監管協調與合作,實施有效的跨境監管提出了更高的要求。1973-1974、1982-1984年期間一系列跨國銀行倒閉事件,特別是1991年的國際商業信貸銀行集團(BCCI)事件,暴露了跨境銀行監管存在的嚴重缺陷,使銀行監管的國際協調與合作受到了前所未有的重視。目前世界上最重要的多邊國際銀行監管協調機構--巴塞爾銀行監管委員會就是順應加強銀行監管的國際協調合作這一需要而設立的,其早期的工作主要就是探討銀行監管的國際協調合作問題,力求填補跨境銀行監管的漏洞。
????我國的銀行業金融機構要提高國際競爭力,需要走國際化的發展道路;同時,我國的金融體系也將進一步擴大對外開放,這都要求我國的銀行業監管不斷提高國際化水平,加強跨境監管。但是,與其他國家監管當局的協調合作機制不完善,跨境監管水平不高,仍然是目前我國銀行監管的薄弱環節之一。作為母國監管當局的監管有效性,特別是跨境監管能力在國際上受到質疑,已使我國銀行業金融機構在開展跨境業務、設立境外機構時遇到障礙,影響了我國銀行業金融機構的國際化進程。因此,加強我國銀行監管當局與境外監管當局的監管合作,提高跨境監管能力是提升我國整體銀行監管水平的一項重要內容。
????三、國際經驗
????巴塞爾銀行監管委員會的《有效銀行監管的核心原則》原則1規定“在一個有效的銀行監管體系下,……還要建立監管者之間分享信息及為信息保密的各項安排。這一標準要求具備下列要素:……建立在國內外負責金融安全及穩健性各類官方機構之間加強合作、交換有關信息的體系……”。同時,《有效銀行監管的核心原則》將“跨境監管”作為六個專題之一提出(第Ⅵ節):“本節確定的各項原則與所謂的巴塞爾協定以及該協定的后續文件相一致。該協定對母國和東道國監管當局在跨境銀行監管方面的交流與合作作出了規定……”。同時,這一節提出了跨境銀行監管的三項原則:原則23規定:“銀行監管者必須實施全球性并表監管,對銀行在世界各地的所有業務,特別是其外國分行、附屬機構和合資機構的各項業務,進行充分的監測,并要求其遵守審慎經營的各項原則。”原則24規定:“并表監管的一項關鍵內容是與各有關監管者特別是東道國監管當局建立聯系,交換信息。”原則25規定:“銀行監管者應確保外國銀行按東道國國內機構所同樣遵循的高標準從事當地業務,而且從并表監管的目的出發,有權分享外國銀行母國監管當局所需的信息。”另外,巴塞爾銀行監管委員會從1983年以來,分別在1983、1990、1992和1996年發布了五個關于國際監管協調合作的指導性文件:1983年3月的《對銀行國外機構的審批程序》、1983年5月的《對銀行國外機構的監管原則》(即著名的《巴塞爾協定》(Basel??Concordat))、1990年4月的《銀行監管當局之間的信息交流》(即《巴塞爾補充協定》)、1992年7月的《對國際銀行集團及其境外機構的最低監管標準》和1996年10月的《跨境銀行監管》。委員會在這些文件中提出的跨境銀行監管原則已在全球范圍內被廣泛接受和采納。
????1.巴塞爾委員會提出的跨境銀行監管標準
????巴塞爾委員會總結了《巴塞爾協定》及《巴塞爾補充協定》的實踐經驗,在1992年的《對國際銀行集團及其境外機構的最低監管標準》提出了跨境銀行監管的四項最低標準,分別是:
????(1)所有國際銀行集團和國際銀行都應由有能力從事并表監管的母國當局實施監管。
????(2)跨境設立銀行應當既獲得母國又獲得東道國監管當局的同意。
????(3)母國監管當局應當有權獲得跨境銀行機構的信息。
????(4)如果東道國監管當局認定上述三條標準的任何一條未能得到滿足時,可以采取限制性措施,包括禁止在其轄區內設立銀行機構或對所設機構的業務范圍和性質施加審慎性限制。
????2.巴塞爾委員會提出的東道國與母國監管當局之間的監管責任劃分原則
????委員會1983年的《巴塞爾協定》提出,總體來說,東道國當局負責對在本國領土上作為單個機構經營的外國銀行進行監管;而母國當局對銀行集團在世界范圍的全面業務負有總體監管責任。為了在母國和東道國監管當局之間進行有效的監管協調與合作,有必要適當地劃分監管責任。該協定提出的監管責任劃分原則是:
????(1)就分行而言,對清償能力的監管主要是母國當局的監管責任,因為外國分行的清償能力與其總行的整體清償能力密不可分;而對流動性的監管責任則主要在東道國,因為東道國當局被認為最有條件判斷在當地貨幣交易中的流動性狀況。
????(2)就附屬機構而言,對清償能力的監管是東道國和母國當局的共同責任,而對流動性的監管責任則主要由東道國承擔。
????(3)就合資銀行而言,對清償能力的監管一般由東道國當局承擔主要責任,但當一家銀行成為支配性股東時,則應由東道國和母國當局共同承擔;對流動性的監管責任主要在東道國。
????委員會指出,如果東道國和母國當局沒有就監管責任的劃分另行達成協議,那么通常就被理解為接受以上的監管責任劃分原則。
????3.巴塞爾委員會關于改進母國和東道國監管當局信息交流的建議
????(1)關于母國當局的信息獲取
????委員會在1996年發布的《跨境銀行監管》文件,提出了改進母國和東道國監管當局信息交流的一系列建議。根據這些建議,母國當局應當對銀行的全球業務實行并表監管,為此可以采取非現場和現場監管以及查閱審計報告等任何必要的監管手段。進行非現場監管,母國當局需要收取銀行全球業務的定量和定性信息;進行現場檢查,母國當局有權進入銀行的境外機構實施檢查。委員會同時建議,母國當局在實施現場檢查之前,應當征得東道國監管當局的同意,并向東道國當局及時通報檢查過程中發現的問題。
????(2)關于東道國當局的信息獲取
????為確保東道國實施有效的跨境監管,母國監管當局應當主要向東道國監管當局提供三類信息:一是東道國感興趣的被監管的當地機構的有關信息,特別是銀行的風險管理、內部控制能力和經營的誠信情況;二是母國的銀行監管框架;三是銀行總部或集團整體出現的重大問題,尤其是當其分支機構的經營對東道國銀行體系具有重大影響時。
????(3)如何克服銀行保密法等法律法規對母國與東道國信息交流所構成的障礙
????母國與東道國信息交流所遇到的最大問題是,一些國家的銀行保密法等法律法規限制母國監管當局獲取境外銀行機構的有關信息,和/或禁止母國當局進入本國進行現場檢查,因此構成了母國當局實施有效并表監管的障礙。為此,巴塞爾委員會提出,在這種情況下,東道國應當修改本國的相關立法,消除母國監管當局獲取必要信息和實施現場檢查的任何障礙,并建議在有嚴重犯罪行為的情況下,允許母國監管當局獲知存款人和投資者的姓名及其存款和投資的詳細信息。巴塞爾委員會在《有效銀行監管的核心原則》中還建議,“除非能就獲取信息達成滿意的協議,否則銀行監管當局應當考慮禁止其國內銀行在根據保密法或其他法規不允許向監管者提供所需信息的國家建立機構和開展業務”。
????(4)關于監管信息的保密問題
????在東道國應當消除阻礙母國監管當局獲取信息的法律障礙時,為了向銀行客戶提供法律上的保護,母國監管當局則應確保對所獲取的信息嚴格保密,以避免損害公眾對銀行監管者的信心。巴塞爾委員會在《跨境銀行監管》文件中提出了信息保密的原則。
????在實踐中,大多數監管當局在監管合作備忘錄中都設定了信息保密條款,承諾:1.收到信息一方若具有法定義務向第三方提供信息,應事先告知信息提供方,并在法律允許的范圍內與提供方合作,做好信息保密工作;2.收到信息一方若不是在法定義務下向第三方提供信息,則應事先征得信息提供方的同意,并做好相應的信息保密工作。
????目前,我國信息保密法律規定的不完善已經構成了中國銀監會與一些監管當局簽署合作備忘錄的實質性障礙。為了解決這一問題,此次銀行業監督管理法在第十一條增加了一款“國務院銀行業監督管理機構同其他國家或者地區的銀行業監督管理機構交流監督管理信息,應當就信息保密作出安排”。
????4.雙邊監管協調合作的形式
????目前,越來越多的銀行監管當局通過簽署雙邊諒解備忘錄(MOU)或交換信函(exchanges??of??letters)的方式來促進跨境銀行監管的協調與合作。
????四、國內監管實踐
????近幾年來,我國銀行監管機構已在通過建立雙邊合作機制,逐步加強與境外監管機構的合作與交流。1994年至2002年,中國人民銀行與印度、俄羅斯、英國、馬來西亞、菲律賓、韓國、印度尼西亞、新加坡等8個國家簽署的雙邊協議(協定或諒解備忘錄)。同時,中國人民銀行也與4個國家、2個地區的中央銀行、金融監管當局建立了定期磋商制度,包括中英磋商、中日磋商、中港磋商、中澳(門)磋商、中韓磋商和中美經濟聯委會(JEC)金融對話機制。
????中國銀監會成立后,也積極與有互設銀行機構國家和地區的監管當局建立雙邊合作關系。??2003年8月22日和25日,中國報監會分別與香港金融管理局、
澳門金融管理局簽署了《雙邊監管諒解備忘錄》。2003年12月8日,與美國貨幣監理署簽署了《監管信息交換協議》,就雙方的監管信息交換達成一致意見。2003年12月10日又與英國金融服務局正式簽署《雙邊監管諒解備忘錄》。目前,中國銀監會還在積極與韓國、新加坡等國家監管當局就簽署監管合作文件進行磋商,預計2004年初將與上述兩個國家正式簽署《雙邊監管諒解備忘錄》。與境外銀行監管機構協調合作的范圍和深度的不斷加強,將有利于大大促進我國銀行監管機構提高跨境監管水平。