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寧波
[談判律師]訴訟及其過程中的和解談判
訴訟及其過程中的和解談判
糾紛發生后，有的當事人根本就無意進行談判，甚至也沒有通知對方（比如送達協商函、律師函等），就直接提起了訴訟（包括仲裁，下同）；即使雙方經過了談判，并非都能達成協議，進入訴訟程序的案件也屢見不鮮。
一旦進入訴訟，原告和被告都是失敗者。被告面臨著兩難選擇，要么通過談判補償原告某些損失以換取原告撤訴，要么根據不利判決向原告支付更多；被告勝訴也僅僅是維持現狀，而且還要支付律師費和訴訟費。作為原告，即使勝訴也損失了律師費并浪費了時間，敗訴的損失當然更大；最為不利的是，往往在原告看來是胸有成竹的案子，因為被告適時提起了反訴，自己還可能承擔法律責任，眨眼間就一敗涂地了。在訴訟過程中，當事人都不可避免地會出現焦慮、緊張、仇恨等不良情緒，訴訟既耗財、費時，又要承受巨大的壓力。
談判是解除上述癥結的良藥。下列三大因素完全可能把看似勢不兩立的訴訟雙方拉回到談判桌上來。
——案件結果的不確定性。一般來說，原告和被告都想尋求確定性以消除不確定性。原告經常會為了換取板上釘釘的6萬元而放棄獲賠10萬元這樣一個可能沒有保障的標的額，還能避免因為司法不公正被駁回訴訟請求的風險。而對于談判桌上的另一方即被告來說，他支付了6萬元，減少了40%可能要承擔的損失，并得到了心理的踏實和安寧。
——遙遙無期的時間耗費。參加訴訟談判的各方還得認識到時間和金錢的關系。即使原告獲賠10萬元的可能性很大，他還得考慮諸如證據、審判以及被告可能提起的上訴、執行等程序所要花費的時間。即使違約責任或損害賠償都能證實，所有的上述因素都可能使實際收回賠償款項花上一年甚至幾年時間。結果，原告往往為了使賠償款項盡早到位，而愿意在賠償額上做出讓步。
——判決執行的巨大難度。如果在訴訟階段雙方當事人沒有達成和解，勢必意見僵持，情緒對立。這種狀況自然而然地延續到執行階段，“執行難”這一耳熟能詳的大問題就表現出來了。實際生活中，判決履行的義務人往往比權利人更有“優勢”。有給付能力的還得戰戰兢兢地設法轉移財產以逃避執行；那些欠缺支付能力的履行義務人就更是心安理得、理直氣壯。包括法律在內的制度缺陷，以及誠信道德的普遍缺失，使得訴訟財產保全、強制執行等措施顯得蒼白無力，難以保障判決權利人的權益。他們認為，與其讓判決書成為一紙空文，還不如談判協商，和解了事。
如果當事雙方都權衡了上述因素，或者是原告并不想真的進行訴訟，只是借起訴增加對方的壓力，爭取對自己更加有利的結果。這時，任何一方都不要關死談判的大門，哪怕覺得自己在訴訟中占有優勢。因為形勢可能隨時發生變化，新的事實、意料之外的證據、一個偏向對方的合議庭等對您不利的事實，完全有可能出現。正確的做法是全面進行兩手準備：既要以積極的姿態開展談判，促成和解（和解方案往往是在開庭前的最后一刻達成）；又要繼續進行訴訟準備，萬一談判破裂也不至于因人為疏忽而招致敗訴。
即便訴訟不可避免，仍然需要談判。一方面律師應盡力說服法官，讓法官認同己方主張的事實和法律適用觀點，以爭取到對自己委托人有利的判決；在法庭調解程序中，律師也要與對方進行談判，盡量爭取最后一次機會以雙方自愿的方式結案，有利于調解書的自覺履行。
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