案情簡介：

當(dāng)事人：
原告：（患者家屬）
被告：大連開發(fā)區(qū)某社區(qū)衛(wèi)生服務(wù)中心
患者因扁桃體發(fā)炎到被告處醫(yī)治，因過敏休克搶救不當(dāng)導(dǎo)致死亡。原告以被告的醫(yī)療過錯(cuò)為由起訴，要求賠償死亡賠償金、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)、精神損害賠償金等費(fèi)用。后經(jīng)大連醫(yī)學(xué)會(huì)鑒定構(gòu)成一級(jí)醫(yī)療事故，被告負(fù)次要責(zé)任。關(guān)于被告責(zé)任承擔(dān)比例、死亡賠償金是否給付等成為雙方爭執(zhí)的主要問題。一審法院總結(jié)了本案的法律適用是雙方當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)。原告主張應(yīng)適用最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》,而被告則主張適用國務(wù)院頒布的《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》。適用法律規(guī)定直接導(dǎo)致死亡賠償金的給付。最后法院采納了律師的法律適用主張。

代理詞

審判長、審判員：

根據(jù)本案事實(shí)和法律，提出以下代理意見，供合議庭參考。

一、關(guān)于本案醫(yī)患雙方的責(zé)任認(rèn)定，代理人認(rèn)為應(yīng)該充分發(fā)揮法院的自由裁量權(quán)，大連醫(yī)鑒[2007]067號(hào)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定不能成為認(rèn)定責(zé)任的唯一依據(jù)，認(rèn)定被告承擔(dān)事故的主要責(zé)任更符合事實(shí)和情理、法理。

其一、[2007]067號(hào)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定對(duì)被告違法違規(guī)事實(shí)認(rèn)定不全面，有失偏頗。

1、據(jù)院方門診手冊(cè)記載，頭孢哌酮鈉皮試，可再?zèng)]有關(guān)于皮試情況（是否過敏等）的記載，可在開發(fā)區(qū)醫(yī)院入院被告代主訴中稱半小時(shí)前靜點(diǎn)頭孢，原告（患者家屬）有理由相信過敏原因因院方未按照規(guī)程做好皮試進(jìn)行用藥導(dǎo)致，該鑒定對(duì)該節(jié)重要違法違規(guī)沒有認(rèn)定；

2、據(jù)雙方確認(rèn)的用藥情況記載，賴氨匹林0.9,250ml鹽水輸液時(shí)間12：30，結(jié)束時(shí)間13：50，60滴/分，正常每15滴為1ml ，每分鐘流4ml ，這樣計(jì)算這個(gè)吊瓶正常輸液時(shí)間應(yīng)是一小時(shí)零兩分鐘，應(yīng)該在13：32結(jié)束，而輸液卡上的結(jié)束時(shí)間為13：50，也就是說這個(gè)吊瓶共打了一個(gè)小時(shí)零二十分鐘，事實(shí)上根本用不了一小時(shí)二十分鐘時(shí)間，用藥時(shí)間明顯不對(duì)，結(jié)合沒有試敏結(jié)果的記錄以及在開發(fā)區(qū)醫(yī)院代主訴半小時(shí)前靜點(diǎn)頭孢事實(shí)，原告有理由相信被告在用藥的陳述上存在隱瞞，患者是頭孢過敏而非賴氨匹林過敏，該鑒定對(duì)此沒有認(rèn)定；

3、依據(jù)雙方確認(rèn)的用藥情況和尸檢申請(qǐng)書、搶救記錄記載內(nèi)容，13：40發(fā)現(xiàn)患者不行，靜點(diǎn)葡萄糖酸鈣；尸檢申請(qǐng)書稱13：50發(fā)現(xiàn)患者口唇青紫等，皮下注射腎上腺素；搶救記錄和代理律師稱14：05用的腎上腺素，時(shí)間上的不一致充分說明被告醫(yī)務(wù)人員根本沒有履行必要的注意義務(wù)，根本沒有及時(shí)發(fā)現(xiàn)受害人的過敏反應(yīng)，該鑒定對(duì)該節(jié)重要違法違規(guī)事實(shí)沒有認(rèn)定；

4、就現(xiàn)有材料反映，不僅存在鑒定認(rèn)定的被告搶救措施不完全，而且存在搶救設(shè)施條件不具備、搶救不及時(shí)怠誤搶救時(shí)機(jī)、未盡及時(shí)轉(zhuǎn)診義務(wù)、施救人員根本不具備資格等違法違規(guī)事實(shí)，該鑒定沒有加以認(rèn)定；

（1）根據(jù)雙方確認(rèn)的患者用藥明細(xì)記載，輸液賴氨匹林，從12：30到13：50，發(fā)現(xiàn)患者不行是輸入搶救藥時(shí)間是13：40，輸?shù)氖瞧咸烟撬徕}，既然是過敏性休克，當(dāng)時(shí)發(fā)現(xiàn)過敏反映，現(xiàn)有證據(jù)表明被告并沒有立即停止過敏源的輸液，并立即注射腎上腺素及其他必要搶救措施，13：40發(fā)現(xiàn)患者不行不是首選用藥腎上腺素，卻輸液葡萄糖酸鈣，據(jù)尸檢申請(qǐng)書體現(xiàn)13：50被告才皮下注射0.5毫升腎上腺素，充分說明被告的搶救措施不當(dāng)、搶救不及時(shí)，對(duì)造成患者的死亡存在明顯直接過錯(cuò)；

（2）據(jù)記載的用搶救藥時(shí)間看，13:40開始注射搶救用藥，13:50

發(fā)現(xiàn)患者呼吸困難、心音低、立即吸氧。14:18撥120急救，14:24運(yùn)走，14:30到開發(fā)區(qū)醫(yī)院。搶救時(shí)間38分鐘，發(fā)現(xiàn)不行到撥120達(dá)28分鐘，若自行不能處理，轉(zhuǎn)到開發(fā)區(qū)醫(yī)院僅需要6分鐘時(shí)間，在院方處整整耗費(fèi)38分鐘的時(shí)間，可見被告未及時(shí)轉(zhuǎn)診、怠誤搶救時(shí)間責(zé)任明顯；

（3）大連開發(fā)區(qū)醫(yī)院病程記錄、雙方確認(rèn)的用藥明細(xì)、尸檢申請(qǐng)書記載內(nèi)容看，用藥時(shí)間矛盾、用藥名稱矛盾、導(dǎo)致用藥的具體事實(shí)不清，特別是搶救記錄上沒有參加搶救人員的描述，病案材料醫(yī)生筆跡不一根本不是一人所寫，這一切不能不讓原告對(duì)當(dāng)時(shí)被告的搶救條件是否具備，給患者治療的醫(yī)務(wù)人員是否是具備資質(zhì)的合格人員產(chǎn)生懷疑，醫(yī)師俞某當(dāng)時(shí)是否當(dāng)班等事實(shí)該鑒定均沒有認(rèn)定；

5、被告沒有履行及時(shí)告知家屬患者病情采取施救措施的義務(wù)，剝奪了患者家屬的轉(zhuǎn)診擇醫(yī)的權(quán)利。

其二、[2007]067號(hào)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定對(duì)雙方責(zé)任程度認(rèn)定不清，應(yīng)予認(rèn)定被告承擔(dān)主要責(zé)任。

1、對(duì)過敏性休克出現(xiàn)的原因認(rèn)定不清。就現(xiàn)有證據(jù)和事實(shí)體現(xiàn)，被告的頭孢未做試敏給患者用藥就是一個(gè)導(dǎo)致過敏性休克的重要原因，該種情況不排除，認(rèn)定與患者個(gè)人體質(zhì)有關(guān)缺乏依據(jù)；

2、即便與個(gè)人體質(zhì)有關(guān)，過敏性休克的出現(xiàn)如何與患者的體質(zhì)有關(guān)，患者的體質(zhì)是什么狀態(tài)等，在沒有具體分析意見情況下進(jìn)行認(rèn)定缺乏依據(jù)；

3、基于被告存在包括已認(rèn)定的搶救措施不完全事實(shí)以及直接影響患者死亡原因的諸多違法違規(guī)事實(shí)，就患者過敏性休克導(dǎo)致死亡的責(zé)任認(rèn)定而言，顯然被告應(yīng)該承擔(dān)的不該是次要責(zé)任，而應(yīng)是主要責(zé)任。

綜上，盡管原告沒有最終提請(qǐng)重新鑒定，考慮到鑒定的依據(jù)完全是被告虛假提供以及時(shí)間成本、金錢成本等因素，為了案件的盡快處理，關(guān)鍵是根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第71條規(guī)定精神，對(duì)于鑒定結(jié)論的采信并不是必然的，結(jié)合我們案件的客觀情況，法院參考鑒定自由裁量雙方責(zé)任，認(rèn)定被告承擔(dān)事故主要責(zé)任完全符合事實(shí)和法理。

二、關(guān)于原告訴訟請(qǐng)求的合理合法性。

原告根據(jù)案件的醫(yī)療事故性質(zhì)提出的諸項(xiàng)請(qǐng)求完全符合法律規(guī)定，也符合情理。1、喪葬費(fèi)：14118元（上年度職工月均工資2353X6個(gè)月）；2、死亡賠償金302180元（城市居民人均可支配收入15109元X20年）；3、被撫養(yǎng)人生活費(fèi)311307.5元；其中：孩子17年X城市居民人均消費(fèi)性支出12135元=206295元X50%=103147.5元；老人 20年X2人X農(nóng)村居民人均消費(fèi)性支出5204元=208160元； 4、尸檢、搬運(yùn)費(fèi) 4200元；6、停尸費(fèi)12490元（從2007年3月9日至2007年6月24日）。計(jì)：644295.5元。按照被告承擔(dān)主要責(zé)任的事實(shí)，原告要求對(duì)方承擔(dān)80%責(zé)任，即515436.4元。加上精神損害賠償金90654元（城市居民人均可支配收入15109元X6年），賠償金額合計(jì)為606090.40元。

1、存在明顯爭議的是第2項(xiàng)死亡賠償金的請(qǐng)求是否合法。根據(jù)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第50條確實(shí)沒有死亡賠償金的規(guī)定。既然《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》未作規(guī)定，那么就應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》以及最高法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》確定的賠償標(biāo)準(zhǔn)予以賠償。《民法通則》第一百一十九條規(guī)定“侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費(fèi)、因誤工減少的收入、殘廢者生活補(bǔ)助費(fèi)等費(fèi)用；造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費(fèi)、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費(fèi)等費(fèi)用。”該條中后一個(gè)“等費(fèi)用”，最高法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第三款已將其明確包括“死亡補(bǔ)償費(fèi)”（即死亡賠償金）在內(nèi)。該解釋第二十九條確定死亡賠償金的一般標(biāo)準(zhǔn)是，按照年度居民人均可支配收入計(jì)算20年。

醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛案件，尤其是此類案件中的“死亡賠償金”項(xiàng)目，適用《民法通則》及相關(guān)司法解釋，合乎法理。《民法通則》是基本法律，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》是行政法規(guī)，行政法規(guī)的效力層次低于法律。最高法院《關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理?xiàng)l例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》中，措詞是“參照”而不是“依照”、“按照”。況且，該通知本身亦突破了《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》的有關(guān)規(guī)定，例如，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》第四十九條第二款規(guī)定“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任”，而該通知?jiǎng)t規(guī)定“因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定。根據(jù)最高法院2001年3月8日發(fā)布的《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第九條規(guī)定，精神損害撫慰金包括死亡賠償金。《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》據(jù)此未將死亡賠償金單列。后出臺(tái)的《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》將死亡賠償金作為財(cái)產(chǎn)損害賠償項(xiàng)目單列，故司法者應(yīng)對(duì)《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中的精神損害撫慰金的外延與標(biāo)準(zhǔn)予以擴(kuò)大解釋。《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》出臺(tái)時(shí)間（2004年5月1日施行）在《關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理?xiàng)l例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》（2003年1月9日）之后，司法解釋的效力也高于通知，況且該解釋第三十六條第二款特別言明：“在本解釋公布施行之前已經(jīng)生效施行的司法解釋，其內(nèi)容與本解釋不一致的，以本解釋為準(zhǔn)。”

2、關(guān)于被撫養(yǎng)人的生活費(fèi)請(qǐng)求。孩子在患者吳斌死亡時(shí)一周歲，一直和（母親）原告趙麗戶口在一起生活在一起，即是城鎮(zhèn)戶口且在城鎮(zhèn)居住，按照《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定要求17年的撫養(yǎng)費(fèi)合乎法律規(guī)定。患者吳斌是兩位老人的唯一子女，吳斌死亡后兩位老人無依靠，作為農(nóng)民沒有收入來源且因病失去勞動(dòng)能力，年齡越大越難以承受生活的壓力。代理人認(rèn)為。原告出示的村委會(huì)、派出所證明、醫(yī)院的病例證明了原告兩位老人需要撫養(yǎng)的實(shí)際情況，該請(qǐng)求應(yīng)該得到法庭的支持。

3、關(guān)于停尸費(fèi)的請(qǐng)求。原告出示的冷藏費(fèi)收據(jù)即是停尸費(fèi)用的證明，尸體即在冷藏狀態(tài)下停放。它與喪葬費(fèi)用是兩個(gè)性質(zhì)，該項(xiàng)損失屬于我國民法通則保護(hù)的范疇，該請(qǐng)求同樣合理。

4、關(guān)于患者賠償標(biāo)準(zhǔn)適用城鎮(zhèn)居民標(biāo)準(zhǔn)同樣合理合法。

盡管患者戶籍為農(nóng)村戶籍。但是其在城鎮(zhèn)生活工作多年。根據(jù)最高人民法院民一庭關(guān)于經(jīng)常居住地在城鎮(zhèn)的農(nóng)村居民因交通事故傷亡如何計(jì)算賠償費(fèi)用的復(fù)函精神，經(jīng)常居住地和主要收入來源地均為城市，有關(guān)損害賠償費(fèi)用應(yīng)當(dāng)根據(jù)城鎮(zhèn)居民的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。因此，原告就死者的賠償主張標(biāo)準(zhǔn)合法合理。

三、關(guān)于被告的抗辯不能成立。

1、原告沒有對(duì)[2007]067號(hào)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定提出重新鑒定，并不證明就是對(duì)該技術(shù)鑒定結(jié)論的認(rèn)可。原告在質(zhì)證和發(fā)表代理意見中已明確提出被告存在的若干導(dǎo)致患者死亡的違法違規(guī)事實(shí)，且完全依據(jù)被告方的現(xiàn)有證據(jù)材料，技術(shù)鑒定對(duì)被告違規(guī)違法事實(shí)認(rèn)定不全面，責(zé)任認(rèn)定不準(zhǔn)確事實(shí)清楚。

2、關(guān)于法律適用《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》和依據(jù)2006年標(biāo)準(zhǔn)不成立。《條例》作為行政法規(guī)不是特別法，其效力層次低于民法通則和司法解釋不言自明，在前述意見中有重點(diǎn)闡述不再贅述。適用2007年標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)辯論終結(jié)前的法律適用規(guī)定，完全正確。

3、關(guān)于老人不符合撫養(yǎng)條件同樣不成立，在前述意見中有具體闡述。

4、喪葬費(fèi)應(yīng)包括停尸冷藏費(fèi)不能成立。尸體冷藏保存的費(fèi)用是單獨(dú)費(fèi)用，與喪葬費(fèi)是不同性質(zhì)的兩筆費(fèi)用。

5、被告一再強(qiáng)調(diào)自己是非營利性組織，并不因此減少或免除其過錯(cuò)賠償責(zé)任。

以上意見，懇請(qǐng)合議庭采納！

原告代理人：趙軍