案情簡介：

當事人：
原告：（患者家屬）
被告：大連開發區某社區衛生服務中心
患者因扁桃體發炎到被告處醫治，因過敏休克搶救不當導致死亡。原告以被告的醫療過錯為由起訴，要求賠償死亡賠償金、被撫養人生活費、精神損害賠償金等費用。后經大連醫學會鑒定構成一級醫療事故，被告負次要責任。關于被告責任承擔比例、死亡賠償金是否給付等成為雙方爭執的主要問題。一審法院總結了本案的法律適用是雙方當事人爭議的焦點。原告主張應適用最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》,而被告則主張適用國務院頒布的《醫療事故處理條例》。適用法律規定直接導致死亡賠償金的給付。最后法院采納了律師的法律適用主張。

代理詞

審判長、審判員：

根據本案事實和法律，提出以下代理意見，供合議庭參考。

一、關于本案醫患雙方的責任認定，代理人認為應該充分發揮法院的自由裁量權，大連醫鑒[2007]067號醫療事故技術鑒定不能成為認定責任的唯一依據，認定被告承擔事故的主要責任更符合事實和情理、法理。

其一、[2007]067號醫療事故技術鑒定對被告違法違規事實認定不全面，有失偏頗。

1、據院方門診手冊記載，頭孢哌酮鈉皮試，可再沒有關于皮試情況（是否過敏等）的記載，可在開發區醫院入院被告代主訴中稱半小時前靜點頭孢，原告（患者家屬）有理由相信過敏原因因院方未按照規程做好皮試進行用藥導致，該鑒定對該節重要違法違規沒有認定；

2、據雙方確認的用藥情況記載，賴氨匹林0.9,250ml鹽水輸液時間12：30，結束時間13：50，60滴/分，正常每15滴為1ml ，每分鐘流4ml ，這樣計算這個吊瓶正常輸液時間應是一小時零兩分鐘，應該在13：32結束，而輸液卡上的結束時間為13：50，也就是說這個吊瓶共打了一個小時零二十分鐘，事實上根本用不了一小時二十分鐘時間，用藥時間明顯不對，結合沒有試敏結果的記錄以及在開發區醫院代主訴半小時前靜點頭孢事實，原告有理由相信被告在用藥的陳述上存在隱瞞，患者是頭孢過敏而非賴氨匹林過敏，該鑒定對此沒有認定；

3、依據雙方確認的用藥情況和尸檢申請書、搶救記錄記載內容，13：40發現患者不行，靜點葡萄糖酸鈣；尸檢申請書稱13：50發現患者口唇青紫等，皮下注射腎上腺素；搶救記錄和代理律師稱14：05用的腎上腺素，時間上的不一致充分說明被告醫務人員根本沒有履行必要的注意義務，根本沒有及時發現受害人的過敏反應，該鑒定對該節重要違法違規事實沒有認定；

4、就現有材料反映，不僅存在鑒定認定的被告搶救措施不完全，而且存在搶救設施條件不具備、搶救不及時怠誤搶救時機、未盡及時轉診義務、施救人員根本不具備資格等違法違規事實，該鑒定沒有加以認定；

（1）根據雙方確認的患者用藥明細記載，輸液賴氨匹林，從12：30到13：50，發現患者不行是輸入搶救藥時間是13：40，輸的是葡萄糖酸鈣，既然是過敏性休克，當時發現過敏反映，現有證據表明被告并沒有立即停止過敏源的輸液，并立即注射腎上腺素及其他必要搶救措施，13：40發現患者不行不是首選用藥腎上腺素，卻輸液葡萄糖酸鈣，據尸檢申請書體現13：50被告才皮下注射0.5毫升腎上腺素，充分說明被告的搶救措施不當、搶救不及時，對造成患者的死亡存在明顯直接過錯；

（2）據記載的用搶救藥時間看，13:40開始注射搶救用藥，13:50

發現患者呼吸困難、心音低、立即吸氧。14:18撥120急救，14:24運走，14:30到開發區醫院。搶救時間38分鐘，發現不行到撥120達28分鐘，若自行不能處理，轉到開發區醫院僅需要6分鐘時間，在院方處整整耗費38分鐘的時間，可見被告未及時轉診、怠誤搶救時間責任明顯；

（3）大連開發區醫院病程記錄、雙方確認的用藥明細、尸檢申請書記載內容看，用藥時間矛盾、用藥名稱矛盾、導致用藥的具體事實不清，特別是搶救記錄上沒有參加搶救人員的描述，病案材料醫生筆跡不一根本不是一人所寫，這一切不能不讓原告對當時被告的搶救條件是否具備，給患者治療的醫務人員是否是具備資質的合格人員產生懷疑，醫師俞某當時是否當班等事實該鑒定均沒有認定；

5、被告沒有履行及時告知家屬患者病情采取施救措施的義務，剝奪了患者家屬的轉診擇醫的權利。

其二、[2007]067號醫療事故技術鑒定對雙方責任程度認定不清，應予認定被告承擔主要責任。

1、對過敏性休克出現的原因認定不清。就現有證據和事實體現，被告的頭孢未做試敏給患者用藥就是一個導致過敏性休克的重要原因，該種情況不排除，認定與患者個人體質有關缺乏依據；

2、即便與個人體質有關，過敏性休克的出現如何與患者的體質有關，患者的體質是什么狀態等，在沒有具體分析意見情況下進行認定缺乏依據；

3、基于被告存在包括已認定的搶救措施不完全事實以及直接影響患者死亡原因的諸多違法違規事實，就患者過敏性休克導致死亡的責任認定而言，顯然被告應該承擔的不該是次要責任，而應是主要責任。

綜上，盡管原告沒有最終提請重新鑒定，考慮到鑒定的依據完全是被告虛假提供以及時間成本、金錢成本等因素，為了案件的盡快處理，關鍵是根據《最高人民法院關于民事訴訟證據若干規定》第71條規定精神，對于鑒定結論的采信并不是必然的，結合我們案件的客觀情況，法院參考鑒定自由裁量雙方責任，認定被告承擔事故主要責任完全符合事實和法理。

二、關于原告訴訟請求的合理合法性。

原告根據案件的醫療事故性質提出的諸項請求完全符合法律規定，也符合情理。1、喪葬費：14118元（上年度職工月均工資2353X6個月）；2、死亡賠償金302180元（城市居民人均可支配收入15109元X20年）；3、被撫養人生活費311307.5元；其中：孩子17年X城市居民人均消費性支出12135元=206295元X50%=103147.5元；老人 20年X2人X農村居民人均消費性支出5204元=208160元； 4、尸檢、搬運費 4200元；6、停尸費12490元（從2007年3月9日至2007年6月24日）。計：644295.5元。按照被告承擔主要責任的事實，原告要求對方承擔80%責任，即515436.4元。加上精神損害賠償金90654元（城市居民人均可支配收入15109元X6年），賠償金額合計為606090.40元。

1、存在明顯爭議的是第2項死亡賠償金的請求是否合法。根據《醫療事故處理條例》第50條確實沒有死亡賠償金的規定。既然《醫療事故處理條例》未作規定，那么就應當按照《民法通則》以及最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》確定的賠償標準予以賠償。《民法通則》第一百一十九條規定“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用；造成死亡的，并應當支付喪葬費、死者生前扶養的人必要的生活費等費用。”該條中后一個“等費用”，最高法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條第三款已將其明確包括“死亡補償費”（即死亡賠償金）在內。該解釋第二十九條確定死亡賠償金的一般標準是，按照年度居民人均可支配收入計算20年。

醫療事故引起的醫療賠償糾紛案件，尤其是此類案件中的“死亡賠償金”項目，適用《民法通則》及相關司法解釋，合乎法理。《民法通則》是基本法律，《醫療事故處理條例》是行政法規，行政法規的效力層次低于法律。最高法院《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》中，措詞是“參照”而不是“依照”、“按照”。況且，該通知本身亦突破了《醫療事故處理條例》的有關規定，例如，《醫療事故處理條例》第四十九條第二款規定“不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任”，而該通知則規定“因醫療事故以外的原因引起的其他醫療賠償糾紛，適用民法通則的規定。根據最高法院2001年3月8日發布的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第九條規定，精神損害撫慰金包括死亡賠償金。《醫療事故處理條例》據此未將死亡賠償金單列。后出臺的《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》將死亡賠償金作為財產損害賠償項目單列，故司法者應對《醫療事故處理條例》中的精神損害撫慰金的外延與標準予以擴大解釋。《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》出臺時間（2004年5月1日施行）在《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》（2003年1月9日）之后，司法解釋的效力也高于通知，況且該解釋第三十六條第二款特別言明：“在本解釋公布施行之前已經生效施行的司法解釋，其內容與本解釋不一致的，以本解釋為準。”

2、關于被撫養人的生活費請求。孩子在患者吳斌死亡時一周歲，一直和（母親）原告趙麗戶口在一起生活在一起，即是城鎮戶口且在城鎮居住，按照《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規定要求17年的撫養費合乎法律規定。患者吳斌是兩位老人的唯一子女，吳斌死亡后兩位老人無依靠，作為農民沒有收入來源且因病失去勞動能力，年齡越大越難以承受生活的壓力。代理人認為。原告出示的村委會、派出所證明、醫院的病例證明了原告兩位老人需要撫養的實際情況，該請求應該得到法庭的支持。

3、關于停尸費的請求。原告出示的冷藏費收據即是停尸費用的證明，尸體即在冷藏狀態下停放。它與喪葬費用是兩個性質，該項損失屬于我國民法通則保護的范疇，該請求同樣合理。

4、關于患者賠償標準適用城鎮居民標準同樣合理合法。

盡管患者戶籍為農村戶籍。但是其在城鎮生活工作多年。根據最高人民法院民一庭關于經常居住地在城鎮的農村居民因交通事故傷亡如何計算賠償費用的復函精神，經常居住地和主要收入來源地均為城市，有關損害賠償費用應當根據城鎮居民的相關標準計算。因此，原告就死者的賠償主張標準合法合理。

三、關于被告的抗辯不能成立。

1、原告沒有對[2007]067號醫療事故技術鑒定提出重新鑒定，并不證明就是對該技術鑒定結論的認可。原告在質證和發表代理意見中已明確提出被告存在的若干導致患者死亡的違法違規事實，且完全依據被告方的現有證據材料，技術鑒定對被告違規違法事實認定不全面，責任認定不準確事實清楚。

2、關于法律適用《醫療事故處理條例》和依據2006年標準不成立。《條例》作為行政法規不是特別法，其效力層次低于民法通則和司法解釋不言自明，在前述意見中有重點闡述不再贅述。適用2007年標準是根據辯論終結前的法律適用規定，完全正確。

3、關于老人不符合撫養條件同樣不成立，在前述意見中有具體闡述。

4、喪葬費應包括停尸冷藏費不能成立。尸體冷藏保存的費用是單獨費用，與喪葬費是不同性質的兩筆費用。

5、被告一再強調自己是非營利性組織，并不因此減少或免除其過錯賠償責任。

以上意見，懇請合議庭采納！

原告代理人：趙軍