首先，從醫(yī)療事故概念的界定說起。醫(yī)療損害賠償糾紛是指患者及其親屬認為醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員的醫(yī)療行為存在過錯或者差錯，并因此造成患者身體和精神上的損害事實，從而引發(fā)以損害賠償為主要訴求的民事權(quán)益爭議。在《條例》第2條規(guī)定：“醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故”。而按照《民法通則》規(guī)定，只要行為人的過錯造成了他人人身、財產(chǎn)等民事權(quán)益損害，受害人享有損害賠償請求權(quán)，并沒有限定這種損害的類型和程度。患者方只要認為醫(yī)療機構(gòu)的醫(yī)療行為侵犯了其生命、健康及財產(chǎn)等民事權(quán)益，并造成了損害事實，即享有損害賠償請求權(quán)，此類糾紛既包括醫(yī)療事故引起的民事賠償，也包括醫(yī)療事故之外的其他醫(yī)療損害引起的民事賠償。同時《條例》將醫(yī)療事故民事責任的性質(zhì)確定為侵權(quán)責任，也著重強調(diào)“過失”在醫(yī)療事故責任構(gòu)成要件中的重要性，充分體現(xiàn)了過錯責任原則作為我國侵權(quán)行為法中最基本的歸責原則法律精神，充分體現(xiàn)了法律對患者這一弱勢群體的保護。再者，從有利于受害人進行選擇的原則出發(fā)，也應(yīng)選擇侵權(quán)責任來確定醫(yī)療損害的民事責任性質(zhì)， 醫(yī)療損害侵害的是作為患者的公民的生命健康權(quán)，這屬于《民法通則》調(diào)整的范圍，即侵害公民身體造成傷害的，侵害人應(yīng)當承擔民事賠償責任。按照這樣去理解和認識問題，更便于適用《民法通則》規(guī)定的一些民法原則處理案件，有利于保護患者的權(quán)利。
其次，審理民事案件正確適用法律的前提是民事責任法律性質(zhì)的準確界定和歸責原則的正確確定。目前，法院審理醫(yī)療損害賠償案件可選擇適用的主要法律、法規(guī)及司法解釋有《民法通則》、《合同法》、《條例》、《最高人民法院<關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋>》、《民事訴訟法》、《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》、《最高人民法院關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》、《消法》等內(nèi)容，還有就是剛出臺的最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件選用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）。筆者認為，侵權(quán)之訴的醫(yī)療損害賠償糾紛案件應(yīng)適用《民法通則》，并參照《解釋》和《條例》；違約之訴的醫(yī)療損害賠償糾紛案件應(yīng)適用《民法通則》、《合同法》，同時也可參照《解釋》和《條例》；對于醫(yī)療機構(gòu)提供的藥品、醫(yī)療器械、日用品等和具有商業(yè)性質(zhì)的服務(wù)如餐飲、住宿等發(fā)生的糾紛應(yīng)適用《消法》。審判實踐中產(chǎn)生爭議最多的是《民法通則》和《條例》的適用問題，最高人民法院于2003年1月6日頒布的《通知》（法[2003]20號）規(guī)定：“條例施行后發(fā)生的醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛，訴到法院的，參照條例的有關(guān)規(guī)定辦理；因醫(yī)療事故以外的原因引起的其他醫(yī)療賠償糾紛，適用民法通則的規(guī)定。”此條規(guī)定明確了《條例》與《民法通則》的適用關(guān)系。《條例》是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，其側(cè)重醫(yī)療行政管理關(guān)系，對于出現(xiàn)的醫(yī)患糾紛經(jīng)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定后構(gòu)成醫(yī)療事故的，在行政上如何進行賠償作出了具體規(guī)定，因此，法院審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件時，在尚沒有其他法律法規(guī)的前提下，應(yīng)當參照執(zhí)行；但畢竟是“參照執(zhí)行”，而不是“必須執(zhí)行”，所以，法院在審理醫(yī)療損害賠償糾紛時并不僅限于《條例》的規(guī)定，而應(yīng)當將《民法通則》作為解決醫(yī)療損害賠償糾紛案件的主要適用法律規(guī)范，特別要體現(xiàn)民法基本原則和歸責原則的適用。而2004年5月1日實施的《解釋》正是最高人民法院根據(jù)《民法通則》的基本原則和歸責原則制定出來的司法解釋，主要是用于人身損害賠償類案件，在賠償項目和賠償標準上，有了明確的規(guī)定，也是人民法院審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件時的參照。
再次，醫(yī)患關(guān)系法律性質(zhì)和醫(yī)療損害賠償民事責任的性質(zhì)決定了法律適用的方法和原則。目前的《條例》雖然比以往的《醫(yī)療事故處理辦法》更加細化和完善，也更加符合《民法通則》所體現(xiàn)的基本法律精神，但《條例》畢竟只是國務(wù)院頒布的行政法規(guī)，僅僅只是衛(wèi)生行政部門確認醫(yī)療事故的等級及其處理的行政性法律規(guī)范，不屬于民事實體法律規(guī)范，而醫(yī)患關(guān)系是一種民事法律關(guān)系，醫(yī)療損害賠償責任是一種民事責任，應(yīng)當適用民事實體法律規(guī)范來調(diào)整。由于我國民法典尚在制定之中，現(xiàn)在暫無侵權(quán)行為法，現(xiàn)行《民法通則》僅有原則條款，而沒有涉及處理醫(yī)療損害賠償糾紛的相關(guān)侵權(quán)行為法的具體內(nèi)容，因此，應(yīng)當參照行政法規(guī)執(zhí)行，但應(yīng)當在充分體現(xiàn)民事基本原則的基礎(chǔ)上參照執(zhí)行，“參照執(zhí)行”決定了不能將《條例》作為法院判決的“引據(jù)法”。而且《條例》只對構(gòu)成醫(yī)療事故的糾紛案件賠償問題進行了界定，僅僅只是醫(yī)療事故損害賠償糾紛發(fā)生后行政調(diào)解解決糾紛的手段之一，大量的醫(yī)療損害賠償糾紛還是需要通過訴訟方式解決，并且《條例》在賠償標準和數(shù)額上也有許多不完善的地方，例如對于因醫(yī)療事故造成死亡的，《條例》中沒有規(guī)定死亡賠償金的標準，而《民法通則》第九十八條規(guī)定“公民享有生命健康權(quán)”，人的生命難道不比健康更為重要。這是《條例》的缺陷。所以在適用法律問題上，從醫(yī)療損害賠償糾紛案件的民事法律關(guān)系性質(zhì)和民事責任構(gòu)成等必要前提角度出發(fā)，首先應(yīng)當適用《民法通則》及其相關(guān)司法解釋，因為《民法通則》的調(diào)整范圍涵蓋了所有醫(yī)療損害賠償糾紛及人身損害賠償糾紛；但《民法通則》的適用并不排斥《條例》的參照適用，因為現(xiàn)階段立法的局限性導(dǎo)致尚無侵權(quán)行為法來調(diào)整醫(yī)患類糾紛，《條例》中不違反民法精神和與民法立法精神相一致的內(nèi)容，均可視為《民法通則》的細化，完全可以參照適用。從我國立法的宗旨和所體現(xiàn)的法律精神來看，選擇適用《民法通則》更有益于保護當事人的合法權(quán)益，實現(xiàn)法律的終極目標。
最后，根據(jù)法律的高階位優(yōu)先適用原則，醫(yī)療事故損害賠償應(yīng)先選用《民法通則》及相關(guān)的司法解釋。國務(wù)院《條例》屬于行政法規(guī)，側(cè)重于行政管理職能。它雖然在醫(yī)療事故的預(yù)防與處置、醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定、醫(yī)療事故的行政處理與監(jiān)督、醫(yī)療事故的賠償?shù)确矫婢髁嗣鞔_具體的規(guī)定，但畢竟屬于衛(wèi)生行政部門確認醫(yī)療事故的等級及其處理醫(yī)療事故的行政性法規(guī)，與民法通則不是特別法和普通法的關(guān)系，而是上位法和下位法的關(guān)系，不能完全正確指導(dǎo)法院的具體審判實踐活動。最高人民法院副院長黃松有在2003年3月26日召開的全國民事審判會議上指出：“人民法院在審理因醫(yī)療行為而發(fā)生的損害賠償案件時，要正確理解上位法與下位法之間的關(guān)系。”因此，處理醫(yī)患糾紛案件在法律適用發(fā)生沖突時，應(yīng)當優(yōu)先適用民法通則及相關(guān)司法解釋；對民法通則及其相關(guān)司法解釋沒有規(guī)定的，再適用《條例》的規(guī)定。 2004年5月1日實施的《解釋》正是最高人民法院根據(jù)《民法通則》的基本原則制定出來的關(guān)于解決人身損害賠償案件的司法解釋，指導(dǎo)法院的具體審判實踐活動，具有重要的意義，人民法院審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件完全可以適用，也應(yīng)當適用。
因此，筆者認為，法院審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件，在民事責任的歸責原則上應(yīng)當適用《民法通則》和《規(guī)定》，堅持過錯賠償，不以是否構(gòu)成醫(yī)療事故作為醫(yī)療機構(gòu)承擔民事責任的前提條件，同時在賠償項目和賠償標準上，由于法律目前尚無明確規(guī)定，可視《條例》為《民法通則》的細化，參照《條例》的規(guī)定執(zhí)行。而《條例》規(guī)定不明確或沒有規(guī)定的應(yīng)參照《解釋》的規(guī)定，因為《解釋》也是《民法通則》的細化，是專門對人身損害賠償案件的司法解釋，也應(yīng)選用，實行就高不就低的原則。這樣既維護了國家的基本法律統(tǒng)一適用，又在賠償標準和數(shù)額上的法律適用上實現(xiàn)了賠償內(nèi)容的相對統(tǒng)一，有利于充分保護患者方的合法權(quán)益。