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寧波
銀行職員以欺詐手段侵吞資金的行為如何定性
案情：
行為人張某系儲蓄所信貸員，其利用職務(wù)上的便利擅自將自己負(fù)責(zé)掌管的儲戶資金９００萬元?jiǎng)澇觯紴榧河小＝?jīng)查，張某為了使劃出的資金在賬面上手續(xù)齊全，私刻了儲戶的印鑒章、以儲戶的名義偽造了本票。
分歧：
對于本案，第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某使用偽造的本票進(jìn)行金融票據(jù)詐騙行為，符合票據(jù)詐騙罪的特征，這一行為性質(zhì)不受其利用職務(wù)便利的影響；第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某構(gòu)成職務(wù)侵占罪與票據(jù)詐騙罪的想像競合犯或者法條競合；第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，張某屬于偽造金融票證罪與職務(wù)侵占罪的牽連犯，張某偽造本票的目的在于職務(wù)侵占，按照牽連犯從一重罪處斷的原則，對張某應(yīng)以偽造金融票證罪定罪處罰。
評析：
第一，認(rèn)定職務(wù)犯罪，最關(guān)鍵的就是看行為人是否利用了職務(wù)上的便利實(shí)施的。刑法第二百七十一條雖然將職務(wù)侵占罪的客觀行為描述為“利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有”。其次，應(yīng)當(dāng)甄別“利用職務(wù)上的便利”和“利用職務(wù)形成的便利條件”，利用職務(wù)上的便利，是指本人的職務(wù)主管這一業(yè)務(wù)。而利用職務(wù)便利的條件，是指行為人并未利用其職權(quán)，而只是利用了職務(wù)形成的便利條件，如某銀行工作人員，但其并不是負(fù)責(zé)信貸審核業(yè)務(wù)的，其偽造了金融憑證，交由信貸審核人員，由于是同一單位，其他人員審核不嚴(yán)，致使其犯罪得逞，那么，在該種情況下，行為人應(yīng)當(dāng)定為貸款詐騙罪或票據(jù)詐騙罪。
第二，職務(wù)侵占罪的犯罪構(gòu)成本身是可以完全包容銀行職員利用職務(wù)進(jìn)行金融詐騙的，所以，這種行為并不具有既符合職務(wù)侵占罪的構(gòu)成，又同時(shí)符合金融詐騙罪的構(gòu)成特征。否則，必然造成罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的混亂，造成定罪量刑上的錯(cuò)誤。因?yàn)槿绻言S多具有特定外延的犯罪構(gòu)成人為地分割開來，都可以使一罪變成數(shù)罪，而這與罪數(shù)理論的宗旨是相悖的。事實(shí)上，如果將銀行職員利用職務(wù)進(jìn)行金融詐騙的行為判斷為想像競合犯，那么深究下去，所有職務(wù)侵占行為、貪污行為都可以被認(rèn)為是職務(wù)侵占罪或者貪污罪與盜竊罪、詐騙罪等罪的想像競合犯，而根據(jù)想像競合犯從一重罪處斷的原則，職務(wù)侵占罪和貪污罪在刑法中就可能虛設(shè)。因?yàn)橄啾容^而言，盜竊罪、詐騙罪和金融詐騙罪都是重罪，在想像競合犯的前提下，基本上應(yīng)定為盜竊罪和詐騙罪，而不可能是職務(wù)侵占罪。
綜合以上的分析，我們認(rèn)為，對于銀行職員通過詐騙方法侵吞本單位或客戶資金的行為，應(yīng)當(dāng)掌握好以行為人是否利用職務(wù)上的便利為標(biāo)準(zhǔn)，從而分別認(rèn)定為職務(wù)侵占罪或金融詐騙罪。凡是行為人主要利用職務(wù)上的便利實(shí)施的侵吞行為，都應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰，而不能因?yàn)樾袨槿嗽诼殑?wù)犯罪中使用了金融詐騙的手段，就以處罰較重的金融詐騙罪定罪處罰。反之，若是行為人沒有利用職務(wù)便利或者主要是通過詐騙手段非法占有銀行或者客戶資金的，則應(yīng)以金融詐騙罪定罪處罰。
問題在于，普通人員實(shí)施貸款詐騙、票據(jù)詐騙等行為尚且構(gòu)成貸款詐騙罪、票據(jù)詐騙罪，處刑最高可至無期徒刑甚至死刑；而銀行職員利用其職務(wù)便利進(jìn)行金融詐騙行為危害更大，卻反而不能以金融詐騙罪定罪處罰，只能以最高法定刑為十五年有期徒刑的職務(wù)侵占罪定罪處罰，這種處理是否顯失刑罰的公平？我們認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)恪守法律規(guī)定，罪刑法定應(yīng)當(dāng)是優(yōu)先適用。
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