雇傭關系分廣義和狹義之分。廣義的雇傭關系包容勞動關系，勞動關系以外的雇傭關系法律沒有規定，參照勞動關系認定。狹義的雇傭關系對應的雇主責任、雇員責任與勞動關系對應的工傷事故賠償責任適用不同的歸責原則。雇傭關系也區別于承攬關系，雇員和承攬人從事約定作業造成他人或自身人身損害時適用不同的歸責原則。

由于我國現階段多種經濟成份的并存，用工關系十分復雜。用工關系中人身損害賠償糾紛不斷出現，但因為相應法律法規不完善，審判實踐中對這類糾紛的處理存在著爭議，在適用法律上認識不一，以至于出現裁判尺度不一。筆者在此將自己在審判實踐中所遇到的問題作一探討，不足之處望大家指正。

雇傭關系中存在著雇主責任、雇員責任，而勞動關系中存在著工傷事故賠償責任，二者同屬于用工關系。目前，調整用工關系中人身損害賠償糾紛的主要依據是，一是2003年4月27日國務院頒布的《工傷保險條例》中的相關規定，確立了我國工傷事故保險責任處理的基本原則和具體方法，對工傷事故的保險責任作出了明確、具體的規定。二是2004年5月1日施行的最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償司法解釋》），其第9、11條分別規定了雇主責任、雇員責任，第10條規定了定作人指示過失責任，第12條規定工傷賠償責任，相關的還有第8、第13、第14條。

雇傭損害賠償和承攬損害賠償各存在著兩種情況。雇傭損害賠償的兩種情況是：一種是雇工執行職務致他人損害，一種是雇工執行職務自己受到損害。前者指雇員按雇主的意旨完成雇主交付的任務中致他人財產或人身損害，是雇傭中對外損害，為民事侵權中一般侵權行為；后者是指雇員在按照雇主的意旨完成雇主交付的任務中自己的人身受到損害，是雇傭中的內部損害，為特殊侵權行為。承攬人損害賠償也有兩種情況：一種是承攬人加工承攬過程中致他人損害，一種是承攬人加工承攬過程中自己受到損害。筆者在本文中主要論述的是后者即雇員（職工）或承攬人自身受到損害這一種。

一、當前我國勞動關系、承攬關系與雇傭關系的立法及調整現狀

隨著我國經濟結構的調整，大量農民從土地上解脫出來，加之從勞動崗位上下來的職工，都擁有了更多的勞動選擇權，出現多種多樣的用工關系形式，不同的用工形式也有不同的法律規范去調整。

（一）勞動關系方面。

《勞動法》第2條規定：在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織（以下統稱用人單位）和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。國家機關、事業組織、社會團體和與之建立勞動合同關系的勞動者，依照本法執行。第16條規定：　 勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。

1994年的《勞動法》只是在第73條規定了工傷事故享受保險待遇的一般原則，也沒有規定具體方法。因此，在實踐中形成了處理工傷事故糾紛時，舊的法規不能適用，新的法規沒有規定的局面。2003年4月27日國務院正式頒布《工傷保險條例》，確定了我國工傷事故保險責任處理的基本原則和具體方法。這是自1951年發布、1953年修正《勞動保險條例》以來第一次作出的具體規范工傷事故處理的行政法規。

（二）承攬關系方面。

1999年10月1日起施行的 《合同法》第251條規定了承攬合同，以及相關章節又分別規定了建設工程合同、運輸合同、委托合同 、行紀合同 、居間合同。將承攬人與定作人兩類平等主體的權利義務關系做了明確規定。其中建設工程合同的承包人、運輸合同的承運人 、委托合同 、行紀合同 、居間合同中的受托人 ，實質上處于承攬合同中承攬人的地位。

（三）雇傭關系方面。

長期以來，人們普遍認為，雇傭關系是私有制下的用工制度，因此，雖其在現實社會中作用逐漸增強但由于其為一種古老的法律關系，在現實的基本法律中并無名分。對于雇傭合同，《民法通則》沒有規定，《合同法》也沒有將其列為一類獨立的有名合同。

1987年1月1日起施行的《民法通則》第121條規定：　國家機關或者國家機關工作人員在執行職務中，侵犯公民、法人的合法權益造成損害的，應當承擔民事責任。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（以下簡稱通則意見）第152條規定：國家機關工作人員在執行職務中，給公民、法人的合法權益造成損害的，國家機關應當承擔民事責任。將國家機關工作人員在執行職務過程中的侵權規定為一種替代責任。第43條規定：企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任。最高人民法院對這一本意上規范法人工作人員對外的代表或代理的條文進行了擴張解釋。第58 條規定：企業法人的法定代表人和其他工作人員，以法人名義從事的經營活動，給他人造成經濟損失的，企業法人應當承擔民事責任。以上解釋解決了機關法人和企業法人對其工作人員的責任問題，不包括其他類型的法人對其工作人員的責任，特別是7人以下的合伙組織、個體工商戶、農村承包經營戶等對其雇員的責任。亦即，當時的企業法人主要是公有制企業法人，對此后隨著所有制改革的推進而普遍出現的私有制企業法人的雇員在雇傭活動中致人損害的賠償責任，上述規定顯然不能包括和適用。

最高人民法院于1992年7月14日《關于貫徹執行〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱民訴法意見）第45條規定：個體工商戶、農村承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。從程序法的角度對雇主責任進行了規定，但其僅僅表明對雇員進行雇傭活動所致他人的損害，應當由雇主作為損害賠償訴訟的被告，對實體法上賠償責任的承擔以及雇主是否有權對雇員進行追償等問題的處理，仍然沒有法律規定。2004年5月1日施行的《人身損害賠償司法解釋》第9、11條分別規定了雇主責任、雇員責任，第10條規定了定作人指示過失責任，第12條規定工傷賠償責任，才使得對這類糾紛的處理有了實體法上的依據。

二、勞動關系與雇傭關系的區別與認定

（一）區別標準 .

筆者認為，勞動關系與雇傭關系的主要區別是看用人單位和勞動者的主體資格。廣義的雇傭關系與勞動法調整的勞動關系是包容與被包容的關系，勞動關系是一種特殊的雇傭關系，以提供勞務換取報酬的雇傭關系在現代社會大量的是以勞動關系的形式出現，勞動關系只不過是雇傭關系社會化的形式。國家基于需要，將一部分雇傭關系用勞動法加以調整，勞動法調整之外的雇傭關系成為單純的雇傭關系（狹義的雇傭關系 ）。目前區分勞動關系與雇傭關系，主要是看用工主體的主體資格。

依照我國《勞動法》第2條和1995年國家勞動部對勞動法的適用范圍作出的解釋，勞動法有兩個排除對象。第一個排除對象是國家公務員。它只適用于那些雖在國家機關工作，但不具有國家公務員身份的且與國家機關建立勞動契約關系的勞動者（如司機、清潔工等），而不適用于國家公務員。“用人單位”通常包括企業、事業單位和個體經濟組織等，包括個體工商、合伙制經濟組織。《勞動法》的第二個排除對象就是個人。個人不屬于“用人單位”之列。對個人雇傭關系、非從屬性雇傭關系現行法律沒有作出規定為勞動關系。

（二）不同之處。

勞動關系中的工傷賠償與雇傭關系中的雇員責任在適用法律上有以下不同。

一是主體不同。根據《勞動法》第2條的規定，《勞動法》的適用對象是在中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者。可見，作為勞動爭議的工傷損害賠償，其另一方必須是企業或個體經濟組織。而個人作為雇主的雇傭關系嚴格上講不是勞動關系，不應適用有關勞動法律法規進行處理。二是處理程序不同。勞動關系中的工傷賠償作為勞動爭議的一種，發生糾紛時依《勞動法》第79條、《企業勞動爭議處理條例》的規定，實行勞動仲裁前置，應當先向勞動仲裁機構提出仲裁申請，由該機構作出仲裁裁決。對仲裁裁決不服的，工傷職工、用人單位和工傷保險機構的任何一方都可以向法院提起民事訴訟，由人民法院依法裁決。三是實體處理不同。勞動關系中的工傷賠償，應當適用《企業勞動爭議處理條例》和《工傷保險條例》規定的賠償標準和方法來進行實體處理，其目的是為了保障因工作遭受事故傷害或者患職業病的職工獲得醫療救治和經濟補償，促進工傷預防和職業健康，分散用人單位的工傷風險。而雇傭關系中的賠償責任，依據的是《民法通則》及《人身損害賠償司法解釋》規定的賠償標準和范圍來進行實體處理。試舉一例：

案例一：補某購買貨車一部，2002年3月雇傭杜某為司機。2002年8月某日凌晨4時，杜某駕車與補某在送貨返回途中發生交通事故，造成杜某當場死亡及車輛側翻損失。經交警部門認定，杜某負事故的主要責任，賠償事宜協商未果，2003年杜某近親屬王某等起訴要求補某賠償因杜某死亡而造成的損失8萬余元。補某認為，與杜某之間是一種勞動關系，應按勞動爭議處理，先行勞動仲裁，并按勞動法及相應勞動法規規定的賠償標準進行賠償。

筆者認為，補某與杜某之間不是一種勞動關系，杜某的死亡不是工傷，也不應按勞動爭議處理和先行勞動仲裁。因為補某既不屬于勞動部規定的7人以上的個體工商戶，也不是《勞動法》規定的用人單位，兩者之間不是勞動關系，而是雇傭關系。杜某近親屬王某應依《民法通則》及《民事訴訟法》的規定，要求雇主對王某等的損失承擔賠償責任。

（三）競合問題。

如前所述，勞動關系和廣義的雇傭關系是種屬關系，那么在理論上和實踐中都會出現競合問題。如何處理競合問題，筆者認為，應堅持的原則是，屬于勞動關系形成的賠償應適用《勞動法》及相關法規，如無相應規定則應適用雇傭關系形成的賠償，屬于雇傭關系的則只能適用《民法通則》等相關法律法規。

三、雇傭關系與承攬關系區別與認定

（一）區別之處：

1、含義不同。雇傭契約，是指當事人約定一方于一定或不定的期間內，為他方提供勞務，他方給付報酬之契約，其目的在于提供勞務，以勞務本身為標的，但不對勞務產生的結果負責。承攬，即當事人約定一方為他方完成一定工作，他方按工作給付報酬之契約。約定完成工作之人，稱為承攬人，相對人稱為定作人。我國《合同法》第251條規定：承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。

2、目的不同。承攬是以勞務發生結果為目的，因此承攬人雖負擔提供勞務的義務，是直接為承攬契約的目的，勞務不過是發生承攬結果的手段。承攬關系中定作人與承攬人之間是一種提供服務的合同。加工承攬關系是平等主體之間的合同關系，是以交付勞動成果為標的的合同關系，而不是以勞動力的交換為標的的勞動合同關系。而雇傭關系中雇主與雇員之間是一種服務合同，

3、主體地位不同。雇傭關系中雇主與雇員之間的關系具有不平等性。在雇傭關系中，以勞動力作為合同的標的，雇主支付的是勞動報酬，雇工用于交換的是“勞動力”。“勞動力”這種商品必須依附于人身，與人身不能分離。雇工出賣勞動力，就必須限制讓與自身的部分人身權利，雇主獲得了支配雇工的部分人身自由的權利。因此，不管雇主與雇工是否存在隸屬關系，其地位的不平等性都會存在。承攬人雖然在承攬合同中也是提供勞務的一方，但不同于雇傭關系中的雇員，屬于獨立契約人，相對于定作人來講，處于平等地位。《人身損害賠償案件司法解釋》的起草者、最高人民法院副院長黃松有博士也認為承攬人屬于獨立契約人中的一種。

4、判斷標準不同。判斷行為人是雇員還是獨立契約人，其根本標準在于雇主是否對其有指揮和監督的權利，如果勞務的提供方可以自行決定其工作的各項內容則應當為獨立契約人，否則即為雇員。筆者認為應從以下幾個方面來區分：（1）工作對于雇主的商業行為而言是否完整和不可缺少。如果是，就意味著這些工作不是臨時應急的，應當認定就是雇員。（2）報酬的給付以工作時間還是工作效果為標準。雇傭通常以工作時間的長短作為工資的依據，而獨立契約人的報酬是以工作效果來判斷的。（3）工作地點、工作時間、工作進程是否由勞務提供方自行決定。如果能夠自行決定，自然是獨立契約人，如果需要根據對方的意思來決定，則為雇員。（4）是誰提供工作的工具和設備。雇員一般使用雇主提供的勞動工具和設備，但獨立契約人一般是自備工具。（5）領取工資的方式是固定的還是一次性的。雇員領取工資的方式一般是比較固定的，但獨立契約人則比較自由，一般是一次性領取。（6）工作性質。如果以完成工作成果為目的，提供勞務僅僅是完成工作成果的手段，則為獨立契約人，如果該工作的目的只是單純的提供勞務，則為雇傭。（7）雇主終止和解除雇傭關系的權利大小。雇員一般受到法律的強有力的保護，雇主的權利小一些。

5、法律責任不同。以上特點決定了對雇員責任調整方法上不同于承攬人責任。依《人身損害賠償司法解釋》第9條、第10條、第11條規定，在雇員、承攬人在完成工作過程中造成自身損害的歸責原則是不同的，雇員損害賠償原則，是無過錯責任原則。雇傭損害賠償由雇主舉證證明其損害的發生是由不可抗力引起或由雇工故意行為造成的損害，可以免責。承攬人在完成工作過程中造成自身損害的，原則上由承攬人自己承擔，歸責原則為過錯責任原則，但在定作人對定作、指示或者選任有過失的情形下，定作人依其過錯承擔相應賠償責任。

（二）實例分析

下面通過兩個案例分析可以說明以上的觀點。

案例二：2003年8月17日，劉某央請甲找幾個人將家中原用于經營的兒童玩具搬至房頂，約定共20元錢，乙、丙同意參與，但仍缺一人，甲就喊在旁邊賣涼皮的張某，說明情況后，張某同意。4人同去劉某家看后，同意干活。就由劉某找來梯子，與乙、張某同上房頂，甲、丙在下邊，5人把其中部分玩具吊上房頂后，甲、丙二人說剩余的氣包太重，叫下來一人幫忙，張某隨沿著梯子下來時，梯子橫叉斷裂，造成張某左髖骨骨間粉碎性骨折，后被送往醫院治療，構成5級傷殘。事后張某領取5元的勞動報酬。張某訴至法院，要求劉某賠償10萬元損失。對本案在審理中形成三種不同意見：

1、 張某為劉某搬運東西，劉某并未反對，且給付了勞動報酬，兩者之間形成事實上的雇傭關系，原告作為雇工在從事雇傭活動中受到傷害，被告應承擔賠償責任。

2、 張某與劉某之間，不存在監督與管理關系，應屬于承攬合同關系。張某在履行合同受到損害，劉某無過錯，不應承擔賠償責任。張某為共同利益而受傷，該由甲、乙、丙、張某共擔損失。

3、劉某與甲成立承攬關系，劉某不存在過失，張某系甲所雇傭，應由甲承擔賠償責任，駁回其劉某的訴訟請求。

筆者同意第1種觀點。本案爭議的焦點是劉某與張某之間是承攬關系還是雇傭關系，以及劉某是否對此承擔賠償責任。本案中，劉某的目的是用人提供勞務將物搬運至房頂，張某、甲、乙、丙四人按照劉某的要求提供勞務，獲得劉某報酬。為實現劉某的利益，四人暫時限制各自行為的獨立性，結成一個整體，置于劉某的指揮和監督下進行作業，地點、時間、進程均由劉某決定，工作場所、工具和設備亦由劉某提供，作業的結果是劉某受益。基于以上，筆者認為，劉某與張某成立雇傭關系，張某為劉某的利益在執行職務時受傷，造成的損失應由劉某來承擔。劉某如果能證實張某對自己的損害存在故意或重大過失、可依過失相抵原則減輕或者免除責任。

案例三：2002年王某需將房屋拆舊建新，遂將工程承包給鄰村的王甲，但王甲無相應建筑資質，約定包工不包料，建房原料由王某提供。王甲承包后，雇傭了包括王乙在內的八、九個鄰近村民進行施工。主體工程完工后，粉刷墻壁過程中，王乙所站腳手架橫板（王某提供）斷裂，摔倒在地，被送往醫院，經診查L2椎骨骨折，花去醫療費7000余元。王乙訴至法院，要求賠償。形成的三種觀點是：

1、王乙為王某建房受傷，王某是受益人，應是王乙的雇主，王乙在從事雇傭活動中受傷，王某應承擔王乙的賠償責任。

2、王某與王甲約定包工不包料，之間系承攬關系。王乙是王甲雇傭的人，王乙因施工過程中受傷，應由王甲對王乙的損失承擔賠償責任。

3、王某與王甲約定包工不包料，之間系承攬關系。本不應對王乙的損失承擔賠償責任，但做為定作人提供的勞動工具不能保證安全，存在過失，應與承攬人王甲共同承擔相應的賠償責任。

筆者基本傾向于第3種意見。理由：

一是本案中判斷王乙與王某、王甲之間的關系成為關鍵。王某基于對王甲技術的信任，將其房屋包給王甲建造，在保證供給建房原材料的情形下，對王甲的建造行為沒有指揮和監督。王甲可以自行決定自己的操作規程和勞動過程，以自己的設備、技術和勞力，完成承攬任務。而王甲與王乙等人之間，存在支配與監督關系，由王甲按天計工，從王某支付的房款中給王乙等人支付報酬，王乙等人的勞務成果由王甲享有，成為其工作成果的組成部分，由此向王某交付勞動成果，獲取承攬的房款。因此王某與王甲之間應是承攬關系，王甲與王乙之間是雇傭關系。

二是本案王甲作為雇主在法律上存在著過錯。因為王甲不具備從事本案工程的資質，按照有關法律法規，其本不應從事此項工程，故應承擔相應的責任。

三是房主王某應承擔相應的責任。因為按照有關法律法規，房主不是傷者王乙的雇主，但他卻使王甲不恰當地成為了傷者的雇主，使傷者王乙置身于一種不能充分享受安全的勞動條件的危險境地（在法律上，應認為有相應資質的雇主比無相應資質的雇主更能為勞動者提供安全的勞動條件，不管事實上到底是否如此），導致了損害的發生，具有過錯行為，無疑應承擔相應的責任。因此認為與傷者不存在雇傭關系的房主無須承擔責任的觀點，在理論上是不適宜的。

四是王某與王甲構成不真正連帶責任。王某作為定作人對承攬人的選任有過失，而王甲對其雇員王乙執行職務過程中的自身傷害也有責任，因此二人構成不真正連帶責任。如果王甲具備從事本案工程的資質，王某作為定作人對承攬人的選任不存有過失，那么王甲對其雇員王乙執行職務過程中的自身傷害應單獨承擔賠償責任。

四、雇員責任是否適用過失相抵原則

上述案例一中，補某認為，杜某的人身損害完全是由自己造成的，責任應當自負。

補某的抗辯理由是否正確，有不同的觀點。一種觀點認為，兩者之間系雇傭關系，根據《人身損害賠償司法解釋》）第11條第1款的規定，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任，即雇主對雇員工傷承擔的是無過錯責任。也就是說，不論雇主是否有過錯，均應當對雇員的工傷承擔賠償責任。盡管杜某有過錯，但補某承擔責任的無過錯與杜某的過錯間不能適用過失相抵。因此，補某的抗辯理由不成立，應當全額支付王某等的相應損失。另一種觀點認為，補某 的抗辯理由部分成立。部分成立是杜某的損害完全是由自己造成的，其有重大過失，因此補某承擔部分責任。但圍繞本案，仍有幾個問題需要說明：

一是本案的法律適用問題。我國合同法分則沒有規定雇傭合同，本案不能適用合同法。《人身損害賠償解釋》明確規定，雇員在履行雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔無過錯的侵權責任，而不是合同責任。因此，本案原、被告之間的關系應適用《人身損害賠償司法解釋》。

二是關于過失相抵的規定。民法通則第131條是過失相抵的規定。但在《人身損害賠償解釋》沒有施行前，過失相抵的適用范圍僅限于以過錯責任為歸責原則的一般侵權行為領域，對能否適用于以無過錯責任為歸責原則的特殊侵權領域，存在爭議。《人身損害賠償司法解釋》第2條第2款規定：“適用民法通則第106條第 3款規定確定賠償義務人的賠償責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任。”該條第一次明確規定了賠償義務人承擔無過錯責任時，受害人有重大過失的，可以減輕賠償義務人的賠償責任。即賠償義務人的無過錯責任與受害人的過錯責任可以適用過失相抵。在本案中，補某 無過錯責任與杜某的過錯責任適用過失相抵沒有問題。

三是關于重大過失的認定。對過失認定采取義務違反的客觀標準，在司法實踐中已是不爭的事實。對重大過失的認定，則是法官自由裁量權發揮作用的領域。筆者認為，在本案中，如果王某等不能證明杜某負交通事故全部責任中補某有過錯，如貨車故障、超載等，那么杜某有重大過失則可以認定，因此應減輕補某的賠償責任。