一、商標與商號權利沖突概述

“知識產權的權利沖突（conflicts between intellectual rights）實質上是同一知識產權客體在某種條件下同時歸屬于多個主體的法律形態”。[1]我國最高人民法院《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》在“知識產權權利沖突的處理原則”部分中也認為：“知識產權權利沖突，是指對爭議的智力成果或者標記，原、被告雙方均擁有知識產權。”可見，知識產權權利沖突的本質在于，對同一客體不同主體都有形式上的合法權利從而形成利益沖突。

知識產權權利沖突的本質在于對同一客體不同主體都有形式上的合法權利從而形成利益沖突。因此其必然與普通的侵權、違約行為有所區分。因為知識產權的侵權、違約行為具有明顯的違法性，而知識產權權利沖突問題起碼在“形式上”是“合法的”。即實質上是同一知識產權客體在某種條件下同時歸屬于多個主體的法律形態，只須考慮形式上是否合法。其應當包括善意與惡意造成的知識產權權利沖突。

（一）商標與商號權利沖突中的“商標”、“商號”

商標是用以區別不同商品生產經營者和服務者提供者所生產經營的商品或所提供的服務的一種標志。作為一種經營標記性權利，商標權在現代企業制度中發揮著越來越重要的作用。而商號是經營者主體特定化的標志之一，是區分不同經營主體的名稱。基于商號所產生的專有權利稱為商號權。商號不僅與企業的人格相聯系，也與企業的財產收益相關。商號權是商事主體的一項重要的知識產權，應當受到法律的保護。《成立世界知識產權組織公約》第2條定義條款將知識產權范圍定義為“包括關于商品商標、服務商標、廠商名稱和標記的權利”。保護企業商號更是制止不正當競爭、維護市場經濟有序發展的需要。

目前我國的商標法律保護體系已然建立，但學者對商號的概念仍存在分歧，商號權仍未上升為法律概念。爭議的焦點集中在商號的外延上。例如，有學者認為，商號又稱廠商名稱，企業名稱，是經營者（商號）所經營的企業的名稱，國有企業、集體企業、私營企業等各類企業的名稱及個體工商戶的字號均為商號。[5]另一些學者認為，商號是商品生產經營者為了表明不同于他人的特征而在營業中使用的專屬名稱。它既是商事主體用于對外交往的標志，也是不同商事主體相互區別的重要表現形式，商號只是企業名稱的一個組成部分而非全部，如在“上海大眾汽車有限公司”這一企業名稱中，只有“大眾”屬于商號。[6]《企業名稱登記管理規定》第7條、國家工商行政管理局《關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》第三條作為具有法律效力的規范文件也分別認可了這一見解。前者規定：“企業名稱應當由以下部分依次組成：字號（或者商號，下同）、行業或者經營特點、組織形式”；后者也規定：“企業名稱是區別不同市場主體的標志，由行政區劃、字號、行業或者經營特點、組織形式構成，其中字號是區別不同企業的主要標志”。有學者分析認為：商號僅是最能反映商事主體的獨具特征，能夠表現同行業不同商品生產經營者最根本區別的標志，而企業名稱則是對商事主體經營地、商號、行業、財產責任形式、組織形式特征之間地全面表述，能夠反映不同商品生產經營者之間存在的多種差異。[7]

商標是區分不同商品或服務來源的標記；商號是區分市場上不同經營主體的標記。二者都屬廣義的知識產權范疇。就商標與商號的權利沖突是指相同或相似的商標或商號作為一項工業產權，分別屬于不同的主體，并在形式上都處于合法狀態，而在實際上造成和引發的一系列利益沖突現象。此種權利沖突應當包涵善意的權利沖突與惡意的權利沖突，即判斷的關鍵要素在于利益沖突中的權利的取得形式是否合法，而不論主觀上的善意惡意。也就是說，只要利益沖突狀態中的商標與商號形式上均處于合法狀態并具備其他構成要件，無論主觀上有意無意，都構成本文所指的商標與商號權利沖突。

（二）商標與商號的權利沖突的產生原因及構成要件

第一，從宏觀上講，依據法理學的觀點，權利是法律設定的一定范圍內的自由，是法律創設或確認的公民或其他社會團體對特定客體專有的支配自由度，它在自由的基礎上具有合理的界限。“當一個特定個體被置于特定的社會環境和法律環境中，就能從不同側面、不同視角和不同切入點衍生出不同的權利。”[9]同其它知識產權一樣，在社會發展與權利發展緊密結合并相互促進的現代社會，由于法律所調整的社會關系具有復雜性和多角度的重合性，商標與商號的權利沖突也成為了各式各樣權利沖突中一種不可回避且十分普遍的法律現象。可以說，這就是商標與商號權利沖突客觀存在的宏觀原因。

第二，從知識產權本身的特點來講，商標與商號與其他知識產權一樣，其權利的獨占性是相對的，因為權利客體不能向有體物那樣被權利主體有形控制和掌握，因此也不可能像其他所有權人那樣及時充分地保護自己的權利。

第三，知識產權的地域性對于商標與商號權利的影響也很明顯。具體來說，由于現有商標與商號獲得權利的核準機制和權利范圍在地域上都有區別，在客觀上必然形成在一定地域范圍內不同行政區域的商標與商號權利沖突。商標與商號畢竟是具有不同知識產權權項的本質，受到不同法律部門的調整，因此在取得條件、程序、保護范圍等方面都有所不同。各部門各負其責，各行其權，各法之間協調不夠，也是商標商號之間形成沖突的原因。

第四，法律制度上的不完善也是一現實原因。目前為止，我國調整商標的相關法律法規以及司法解釋主要包括：《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國商標法實施條例》、《馳名商標認定和保護規定》、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等等；而涉及商號保護的法律文件主要有《中華人民共和國公司法》，《企業名稱登記管理條例》、《企業名稱登記管理實施辦法》等行政法規；而涉及到如何解決商標與商號的權利沖突的法律文件則主要集中于《中華人民共和國反不正當競爭法》和《國家工商行政管理局關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》兩份法律文件中。其次還有一些法律位階更低的地方性法律文件。由于沒有法律效力較高并且系統規定商標商號權利沖突的法律規范，這就為二者沖突的愈演愈烈構成了溫床。除了“善意撞車”性質的商標商號權利沖突，更有許多“搭便車”的惡意行為出現了。制度上的缺失給行政機關和司法機關也帶來了不少棘手問題。

第五，經濟利益是商標與商號權利沖突的主觀誘因。商標與商號權利沖突問題分為兩種，一種是善意的，即指在后登記企業名稱或者注冊商標者不知道他人已將相同文字作為了商標或商號使用。這種情況要得到妥善解決首先應依賴于我國商標注冊與企業名稱登記制度在范圍和效力上的重新定位與協調，歸根到底，也是由于制度的缺失所造成的。另一種則是惡意的，即指在后登記企業名稱或者注冊商標者明明知道他人已將相同文字作為了商標或商號使用，為了利用他人已建立的商譽、信用等無形財產而故意構成的行為。后一種情況往往構成了權利沖突的主要原因，這種實質上的侵權行為就體現出了利益驅使下行為人主觀上的一種惡意。如果在法律制度上不能給予惡意行為人一定的有效懲戒，其違法成本大大小于守法成本，其行為就不會自動終止。

可以說，我國商標與商號的權利沖突問題愈演愈烈的原因是多方面的，正如有學者所指出的，“已成為實務界與理論界都深感頭痛的痼疾，各種法規、解釋的接踵出臺，似乎也只是在做著修缺補漏的工作。標識功能的共同性、傳統計劃經濟登記體制對市場經濟需要的無法適應、雙重的管理體制加上欠缺協調機制，以及統一市場情勢下平等企業間權利空間的歸一，都使二者在公眾的視野中逐漸混同，經濟上的搭便車的利誘和企業兼并、重組的頻繁變動，更加劇了這一沖突的緊張程度。”[10]看來，解決這一阻礙我國經濟有序發展的現實問題已到十分嚴峻的時候了。

通過對該權利沖突產生原因的分析，不難得出權利沖突的構成要件應當包括：“一是前提要件——客體的同一性，（商標與商號在具體構成文字等元素上的相同或相似）；二是形式要件——權利主體的相異性，由同一客體衍生的多項權利應歸屬于不同的主體；三是實質要件——權利產生的合法性。由同一客體衍生的歸屬于不同主體的多項權利，須具有相應的合法依據，否則，權利之間就不是沖突關系，而是簡單的侵權關系。；四是終結要件——權利行使的抵觸性。只有出現一方權利主體的權利的行使阻卻了他方權利主體的權利的實現，才會發生沖突。”[11]

（三）商標與商號權利沖突的判斷標準

我國在1999年國家工商管理局出臺《關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》第四條規定：“商標中的文字和企業名稱中的字號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或者服務的來源產生混淆（包括混淆的可能性），從而構成不正當競爭的，應當依法予以制止”。該意見第五條規定：前條所指混淆主要包括： “（一）將與他人企業名稱中的字號相同或者近似的文字注冊為商標，引起相關公眾對企業名稱所有人與商標注冊人的誤認或者誤解的；（二）將與他人注冊商標相同或者近似的文字登記為企業名稱中的字號，引起相關公眾對商標注冊人與企業名稱所有人的誤認或者誤解的”。由此可以看出商標與商號權利沖突以“混淆標準” 為判決標準。防止混淆是傳統商標保護的基本標準。商標的基本功能為區別產源，為使商標能夠有效而可靠地指示商品來源，必須排除第三人使用相同或近似標志。商標侵權行為的主要方法是假冒注冊商標，致使消費者無法區別同類商品的來源或者容易發生混淆，故而保護商標權的核心是制止混淆。[15]是否足以產生混淆，與商標本身關系重大。商標越顯著，混淆的可能性越大，其他商標雖不很相似也可能被認為發生混淆。商標的影響力也很重要，商標越有名氣，其他商標與其相似的可能性越大。所以制止混淆是商標保護的立足點。各國商標法以及國際組織無不以此為商標立法的基本宗旨。如《TRIPS協議》第十六條、我國新商標法第 52條。

商標與商號同屬商業信譽或商品聲譽的載體，是經營者在市場開拓中通過付出勞動和資本并經過努力而創造出來的一種特殊標記，在很多方面具有同一性。正是因為這點，隨著商標商號權利沖突的不斷發展，“構成混淆”也就自然地從商標保護的判斷標準發展成為了解決商標商號權利沖突問題時的一個判斷標準。

“混淆標準”不僅包括公眾可能對商品或服務的來源產生錯誤，令人無從分辨來自不同企業的商品或服務的直接混淆；還包括雖然不至于令人以為某一商品是由該企業生產的，但可能使消費者誤認為兩個企業之間有某種經營上的聯系的間接混淆。無論直接混淆還是間接混淆，只要求存在混淆的可能性而不一定要求有混淆的事實。[16]

目前世界上很多采用混淆標準的國家已經采納了包括直接混淆和間接混淆在內的廣義混淆標準，使之更有利于商業標識的保護。有美國學者論述到：“沒有必要證明，就產品或服務的來源而言，第二個使用者專門企圖引起消費者的混淆，亦沒有必要證明該混淆事實上已發生，只需證明某種混淆可能會發生。也無需證實第二個使用者實際上使用了先前使用者的商業符號來辨別某已相同產品、服務或商業企業，只需證實第一個、第二個使用者的商業符號充分相似、其辨別的產品、服務或商業企業充分相關，以致有引起混淆的可能性。”[17]

二、商標與商號權利沖突的解決原則

知識產權權利沖突的解決原則是法律調整權利沖突問題時一個首要的基本的方法論的問題，無論在執法、司法過程中都有著十分重要的地位。“保護在先權利”原則正是解決商標與商號權利沖突的首要原則之一。“保護在先權利原則”是指任何一項知識產權的合法取得，必須以不侵害他人合法的在先權為前提，否則該項知識產權將被認定無效。 [20]

從理論上看，正是為了有效實現秩序與正義。博登海默曾說：“有效實現秩序與正義是理解法律制度的形式結構及其實質目的所不可或缺的”。[21]既然由于知識產品的非物質性而可能使實際上產生權利并存的客觀現象，那么為了最大限度地維護合理的社會秩序，就應該對權利的取舍確定一個能被公共認可并有效發揮功用的標準。根據有關證據判斷出在先權利并給予其以保護，應是一代表自然法理的選擇，完全符合一般普通人的正常法律觀念。保護在先權利，能充分體現人的理性以及事物的性質，也因此成為各國目前普遍接納和采用的用以解決商標與商號的權利沖突問題以及其它類型知識產權權利沖突問題的解決機制的重要組成部分。實踐中保護在先權利不僅是商標商號權利沖突的解決原則，也是其他知識產權權利沖突的解決原則。如我國《專利法》第二十三條規定：“授予專利權的外觀設計，應當同申請日以前在國內外出版物上公開發表過或者國內公開使用過的外觀設計不相同和不相近似，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突。”我國的《商標法》第九條、第31條對此也予以涉及。商標法中的在先權利主要應該是指“有關當事人依照《民法通則》或者其他法律取得、并受到法律保護的在先的肖像權、名稱權（商號權）、名譽權、版權、專利權等商標專用權以外的其他在先權利。”[22]

“保護在先權利”原則雖然既有法律上的明文規定，也是司法實踐中法官們在處理商標商號乃至其它類型知識產權權利沖突案件時首先考慮的問題。但是具體的案件各有特點，“保護在先權利”靈活性不強的弊病，可能會使個案出現無法妥善解決的情況。商標與商號的權利沖突問題與其它的知識產權權利沖突相比有其不同之處：商標與商號都屬于商業標識的范疇，本身意味著一定的經濟利益。商標、商號所表達的信息遠遠多于組成商標商號的文字等元素本身所包含的信息，它們向外界傳達了商事主體的信用、商譽和商事主體所提供的商品和服務的品質和來源等多方面的信息。有學者曾論述認為“它們都屬于商事人格權的客體”。[23]正因為如此，在構架商標與商號權利沖突解決機制時必然應當注重商標與商號在分別使用中已經建立起來的無形財產利益，即不能一味保護在先權利。因為在后權利有可能已經實際產生了比在先權利更多的財產利益，如果保護了在先權利，對社會宏觀利益和企業微觀利益可能構成得不償失的局面。這也就是商標與商號權利沖突解決機制中不可避免的利益平衡和個案平衡且也是可欲的。[25]

三、我國商標商號權利沖突解決的立法現狀

目前為止，我國調整商標的相關法律法規以及司法解釋主要包括：《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國商標法實施條例》、《馳名商標認定和保護規定》、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等等；而涉及商號保護的法律文件主要有《中華人民共和國公司法》和《企業名稱登記管理條例》、《企業名稱登記管理實施辦法》等行政法規；而涉及到如何解決商標與商號的權利沖突的法律文件則主要適用《中華人民共和國反不正當競爭法》和《國家工商行政管理局關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》兩份法律文件。

針對我國所頒布的各項法律法規司法解釋可以看出，我國相關法律規定對商標和商號的權利沖突解決的欠缺。

第一，從當前已經建立的相關立法體系與司法解釋保護體系來看，對商標權的保護明顯強于對商號權的保護。目前我國對商標權的保護制度建立已比較完善，不同部門制定的不同法律已基本上能實現對商標權不同角度的保護。而直接規定對商號權（企業名稱權）的規定無論效力上還是內容上都顯不足。《中華人民共和國公司法》和《企業名稱登記管理條例》、《企業名稱登記管理實施辦法》并未明確“商號權”（“企業名稱權”）的地位和概念和權利內容，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》與部門規章《國家工商行政管理局關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》也未有在內容上賦予商號權與商標權在權利內容上的相同的補充規定。

第二，直接解決商標與商號的權利沖突的法律依據主要源于兩個層次來進行調整：一是明顯具有原則性質的《反不正當競爭法》第五條，二是法律位階相對較低的司法解釋《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》與部門規章《國家工商行政管理局關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》。

因此，在高層次的統一性的法律出臺之前，先適用一些司法解釋乃至部門規章是可取的；當然，從法律效力和法律效率角度而言，有必要在時機成熟后出臺更高層次的、執行力強的統一性的法律規范。目前所需要做的，是理清現有法律規范中不合理和不協調之處。實際上商標與商號既然同為商業標識，在很多方面具有同一性，二者完全可以通過對現有法律的調整統一規定，從而為它們的權利沖突的解決從最開始的發端就予以盡可能的規避。

第三，主觀惡意標準與混淆標準之間的關系讓人疑惑。國家工商管理局《關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》第四條規定“商標中的文字和企業名稱中的字號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或者服務的來源產生混淆（包括混淆的可能性），從而構成步正當競爭的，應當依法予以禁止”。從這條看，似乎《意見》僅禁止惡意的商標商號權利沖突，因為顯然只有惡意行為才構成不正當競爭行為。然而該《意見》第七條（三）規定“自商標注冊之日或者企業名稱登記之日起五年內提出請求（含已提出請求但尚未處理的），但惡意注冊或者惡意登記的不受此限”。可見，《意見》第七條將善意行為引發的混淆行為也作為了可禁止行為之列。眾多學者都指出了這兩條規定的前后矛盾之處

第四，1999年國家工商管理局《關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見》第六條規定：“處理商標與企業名稱的混淆，應當適用維護公平競爭和保護在先合法權利人利益的原則。”即明確了我國商標商號權利沖突解決應適用“保護在先權利”原則。但是如何具體實現維護公平競爭？具體怎樣操作，需要進一步細化。也就是說，雖然明確了對“保護在先權利”原則應有限制性，即“維護公平競爭”，但如何實現在我國而言立法上規定并不充分。

四、完善我國商標商號權利沖突解決機制的法律建議

（一）我國解決商標與商號權利沖突問題應關注的幾個問題

相對于其它類型的知識產權權利沖突，結合我國的現實情況，解決我國商標與商號權利沖突問題應關注以下幾個問題：

第一，結合理論與法律實踐合理界定“商標商號權利沖突”概念十分重要，其前提是明確知識產權權利沖突的概念。

近年來我國理論界對權利沖突、知識產權之間的權利沖突乃至商標與商號之間的權利沖突等領域的研究并不少見，權利沖突問題已成為我國知識產權研究的重點。有學者對這一現象提出了自己的看法，認為，“被學界搞得沸沸揚揚的權利沖突，實際上是一場誤會，是一個偽問題。產生該問題的原因是大家忽略了任何權利都有自己的特定邊界（范圍），只要人們找到邊界，不越雷池一步，根本就不會發生所謂的權利沖突。”[27]商標與商號權利沖突問題是客觀存在的，為了全面澄清其關系并形成必要的解決方案，全面系統的研究是有其實際意義的。當然，正如前文所引用的學者所言，“守望權利邊界，即可避免權利沖突”[28]，要實際解決這一現實法律問題，前提必然是明確相關概念。唯如此，才能明確商標與商號的權利邊界，避免權利沖突問題的泛化。

第二，我國現有法律制度對商標的保護已比較完善，相對而言，我國商標商號權利沖突中商號的保護則明顯缺乏。結合我國實際，明確商號的法律地位十分迫切。

商號是經營者主體特定化的標志之一，是區分不同經營主體的名稱。基于商號所產生的專有權利稱為商號權。商號不僅與企業的人格相聯系，也與企業的財產收益相關。商號權是商事主體的一項重要的知識產權，應當受到法律的保護。《成立世界知識產權組織公約》第2條定義條款將知識產權范圍定義為“包括關于商品商標、服務商標、廠商名稱和標記的權利”。保護企業商號更是制止不正當競爭、維護市場經濟有序發展的需要。

目前我國的商標法律保護體系已然建立，但學者對商號的概念仍存在分歧，商號權仍未上升為法律概念。爭議的焦點集中在商號的外延上。

第三，商標與商號的權利沖突更加集中地體現了不同商事利益的矛盾，與其它類型知識產權沖突有比較明顯的區別。因此在解決機制和解決原則上更應關注這一類型知識產權權利沖突的獨有特點。

商標與商號都屬于知識產權范疇，但與其他知識產權如著作權等比較更有其獨特之處。商標與商號都屬于商業標識的范疇，本身意味著一定的經濟利益。商標、商號所表達的信息遠遠多于組成商標商號的文字等元素本身所包含的信息，它們向外界傳達了商事主體的信用、商譽和商事主體所提供的商品和服務的品質和來源等多方面的信息。有學者認為，它們都屬于商事人格權的客體。[29].正因為如此，筆者認為，在構架商標與商號權利沖突解決機制時必然應當注重商標與商號在分別使用中已經建立起來的無形財產利益，即不能像解決普通知識產權權利沖突那樣一味保護在先權利。因為，在后權利有可能已經實際產生了比在先權利更多的財產利益，如果保護了在先權利，對社會宏觀利益和企業微觀利益可能構成得不償失的局面。這也就是商標與商號權利沖突解決機制中不可避免的利益平衡和個案平衡原則的利用。

第四，合理解決我國商標與商號的權利沖突，應當把法律調整體系的重新架構作為一個重點。

（二）關于解決機制

商標與商號的權利沖突解決機制理應在以下幾方面進行完善；

1、在具體判決標準上，應完善對“主觀惡意標準”、“混淆標準”的相關規定。

2、目前我國在知識產權權利沖突解決原則中，確立“保護在先權利”成為立法和學界的共識。在商標與商號權利沖突案件中，我國適用這一原則與其他解決權利沖突原則應即在充分考慮知識產權法理基礎的前提下探討“保護在先權利”的限制性及其與其他原則的協調問題。建立其商標商號權利沖突解決原則的利益協調機制。

3、應在立法上建立商標與商號的一體化保護策略，即將商號納入商標法保護，這一方式能夠有效利用現有法律制度資源，并且其改革成本不回過大，同時可以有效減少權利沖突事件的發生。

商標與商號的權利沖突問題在我國愈演愈烈，無論對經營主體、消費者還是對整個社會的經濟秩序而言都具有極大的破壞性。對企業等經營主體來說，建立商標商號的一體化保護策略是企業事先進行自我保護的重要措施。也就是說，企業把自己的商號作為商標注冊，將商標登記注冊為商號，以此來有效保護自己的無形資產。目前世界各國企業越來越重視商標與商號的一體化保護，名牌企業這方面的意識則更加強烈。我國不少企業也較早認識到了商標商號一體化策略的重要性，在市場競爭中實行了商號與商標的統一，如廣東省健力寶集團有限公司、南京熊貓電子集團、山東孔府家宴酒廠等等。

但是，經營主體的自我保護顯然無法完全避免和解決商標商號的權利沖突。沒有法制的完善，糾紛仍會出現。我國當前權利沖突的解決機制，既要有宏觀的制度架構上的完善，即從立法模式和保護方式上進行完善；也要有微觀制度設計上的完善，即在解決原則、具體制度等方面予以改革。唯如此，商標商號權利沖突的解決才能更有效地得到緩解和改善。