代理 詞

審判長、審判員：

我受原告王玉琴的委托，作為其訴訟代理人參與本案訴訟活動。現就原告與西安航天醫院醫療糾紛一案，結合本案事實和法律發表代理意見如下：

一、被告西安航天醫院在對原告王玉琴的治療過程中，由于主觀上存在重大醫療過錯，致使原告人身傷殘、精神上遭受極大創傷。因此，被告應依法承擔民事賠償責任。

1、醫院未經原告同意隨意更換手術者，不僅剝奪了患者及家屬的知情權，而且由于更換后的人員違規、技術原因導致手術失敗。

，院方承諾的手術者為楊大釗醫師，鄧岳、裴富強大夫為助手（見院方手術同意書）。手術當天實施手術者私自變為鄧岳、同時減掉一名助手，而楊大釗主任醫師并沒有參與此次手術（見手術記錄）。

2、被告在手術失敗后，故意隱瞞事實，并篡改病歷。

，手術當天被告西安航天醫院在明知手術失敗的情況下，仍聲稱手術很成功，并在的X線片報告單中以同樣手段掩蓋事實稱“右肱骨外科頸骨折內固定術后對線、對位良好；克絲針無異常。結論：右肱骨骨折復位良好”。其根本目的是掩蓋自身過錯推卸應承擔的法律責任。

在偽造篡改住院病歷方面：涂改住院病歷首頁，如2004年3月29日第一次復印的病歷出院其他診斷為三項，而后來幾次復印的病歷顯示其他診斷成了四項，即增加了右臂叢神經傷；出院記錄全部換頁；出院病歷記錄及住院病歷續頁有涂改。

3、由于手術者違規原因，導致原告右肱骨術后斷端錯位、畸形，正中神經、尺神經損傷，造成七級傷殘。有西安市紅十字會醫院、西安交通大學第二醫院等多家權威醫院診斷，傷殘鑒定為證。

綜上，被告西安航天醫院主觀過錯明顯，其行為是導致原告人身損害的直接原因。《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第四條第（八）項規定：“因醫療行為引起的侵權訴訟，由醫療機構就醫療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫療過錯承擔舉證責任。” 目前,被告沒有任何有效證據證明其沒有過錯及其醫療行為與損害結果之間無因果關系。因此，應依法認定被告的侵權行為成立。

二、關于醫療事故鑒定結論的效力問題。

《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第27條：“當事人對人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結論有異議申請重新，提出證據證明存在下列情形之一的，人民應予準許：“（二）鑒定程序嚴重違法的；（三）鑒定結論明顯不足的”。

而本次被告申請的醫療事故鑒定存在著如下問題：

1、醫學會書面通知原告方提交的相關資料要求一式七份，可見專家組成員為五人組成；抽簽時變為口頭通知，三人組成。

2、鑒定人員的抽取違反規定。

按照《醫療事故技術鑒定暫行辦法》第21條規定：“雙方當事人應該按上款規定的辦法各自抽取一名專家作為候補。涉及死因、傷殘等級的應當按照前款規定，由雙方當事人各自隨機抽取一名法醫參加鑒定組。”可是西安市醫學會醫療事故辦公室在組織抽取候補專家時，要求醫患雙方各抽取了兩名。同時該鑒定涉及傷殘等級問題，該辦公室卻沒有讓雙方當事人各自抽取法醫參加鑒定組。

3、醫學會違反規定，無故拖延鑒定時間。

按照《醫療事故技術鑒定暫行辦法》第31條規定：“專家鑒定組成員因回避或其他原因無法參加技術鑒時，醫學會應當通知相關學科專業組候補成員參加醫療事故技術鑒定。”在本次鑒定過程中，在醫患雙方已經抽取候補專家的情況下，確定了鑒定會時間。由于一名專家未到，醫學會未按照規定讓候補專家參與鑒定，無故將鑒定會時間推延兩次后進行，帶有明顯的傾向性。

4、鑒定過程中，鑒定專家組成員帶有明顯的傾身性，導致鑒定結果不公。鑒定過程中，醫方未提供完整的材料（未提供X光側位片），專家也未責令全部提供。鑒定過程流于形式；在鑒定時，患方在陳述與事故有關的事實時，專家組多次阻撓發言。而對院方實施手術過程中的實質問題，醫方未做明確說明，專家組孰視無睹，不予追究。

5、醫療事故鑒定書不符合規范，如沒有醫療事故患者醫療護理建議等內容。

基于上述事實和規定，該份醫療事故鑒定結論不客觀、不全面、不真實，且原告并未以醫療事故人身損害賠償作為訴由。因此，該證據不能成為本案的定案證據，法庭不應采信。

三、法律適用問題。

本案是適用《民法通則》及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等規定，還是適用《醫療事故處理條例》？！

《醫療事故處理條例》是國務院制定的行政法規，側重于行政管理的角度，對于出現的醫患糾紛經醫療事故鑒定后構成醫療事故的，在行政上如何進行賠償作出規定。《條例》在技術鑒定、賠償范圍、賠償標準及如何進行司法審判程序都作了規定，法院在處理醫療糾紛案件時，應當參照執行（最高人民法院《關于參照〈醫療事故處理條例〉審理醫療糾紛民事案件的通知》作了參照適用的規定）。《民法通則》及相關司法解釋是解決醫療損害糾紛案件的主要法律規范。《條例》屬于行政性法律規范，不屬于民事實體法律規范，其與《民法通則》不是特別法與普通法的關系，而是上位法與下位法的關系。最高人民法院黃松有副院長在2003年3月26日召開的全國民事審判會議上指出：“人民法院在審理因醫療行為而發生的損害賠償案件時，要正正確理解上位法與下位法的關系。”因此，處理醫患糾紛案件在法律適用發生沖突時，應當優先適用民法通則及相關司法解釋；對民法通則及相關司法解釋沒有規定的，再適用《條例》的規定。根據“法律的高階位優先適用原則”，本案在賠償方面應適用《民法通則》及相關司法解釋。

綜上所述，被告西安航天醫院完全背離了“救死扶傷，為患者服務”的宗旨。在對原告手術時隨意更換手術者，尤其是在手術失敗后，故意隱瞞事實，并篡改病歷，其侵權行為是性質極其惡劣，不僅給原告身體造成了嚴重的傷害，而且給原告及家屬精神造成了極大痛苦。所以，懇請法院能作出公正、合理的判決，以體現法律的人文關懷。

以上代理意見，請法庭采納。

原告代理人：陜西締伍律師事務所

律師 王軍

2007 年 月 日