案情介紹：

　　原告王云、蘇江南（系原告王云之妻）。被告柳清云、湯愛國（兩人原系夫妻，1997年10月27日離婚）。

　　2003年6月9日，被告柳清云向原告蘇江南借現金30000元，約定借款期限為半年，如到期不還，則以房產轉戶。同日，柳清云、湯愛國與兩原告簽訂了房屋價值確認書：柳清云、湯愛國申請向王云、蘇江南夫妻貸款，自愿將其坐落于鐵路坑國光宿舍，權證號碼為醴房權證黃泥坳辦字第00006818號，建筑面積62.26平方米，結構為混合的房屋產權抵押給蘇江南、王云夫妻，經蘇江南、王云夫婦實地審核，雙方協商一致，同意確認房屋價格價值30000元，抵押期限為6個月。并于當日在醴陵市房產管理局辦理了房屋他項權證。2006年10月17日湯愛國向原告出示說明：同意個人應承擔責任部分轉換過戶。

　　另查明：1997年10月27日，被告柳清云與湯愛國在醴陵市人民法院調解離婚，（1997）醴民初字第517號民事調解書中載明：座落在醴陵市鐵路坑298號房屋一套，柳清云和湯愛國各有產權一半。由于被告柳清云未及時償還原告的借款，兩原告于2006年10月20日訴訟來院，要求兩被告立即償還所借款30 000元，或將被告所有的位于醴陵鐵路坑國光瓷廠宿舍的一套房屋歸原告所有。

　　審理過程：

　　湖南省醴陵市人民法院經審理后認為：本案應系借款抵押合同糾紛。被告柳清云向原告蘇江南借款，出示了借條，并約定了償還期限和償還方式，應視為雙方簽訂了借款合同。被告柳清云、湯愛國出示了房屋價值確認書，確認向王云、蘇江南夫婦借款并自愿將柳清云所有的房屋設定抵押，并在醴陵市房管部門辦理了抵押物登記手續，原、被告雙方的抵押有效。但雙方不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。因此原告要求判令被告將位于醴陵市鐵路坑國光瓷廠宿舍的一套房屋歸原告所有的訴訟請求不合乎法律規定，本院不予支持。被告湯愛國明知是柳清云向兩原告夫婦借款，既簽訂了房屋價值確認書，并出示說明，同意個人應承擔責任部分轉換過戶，應視為湯愛國對柳清云向兩原告借款約定承擔連帶責任保證。被告湯愛國提出所抵押房屋在1997年已贈與給女兒湯莉娟，但沒有辦理房產登記手續，與贈與合同的法律規定不相符，被告湯愛國的這一抗辯理由不能成立。被告柳清云經本院公告送達開庭傳票，無正當理由拒不到庭參加訴訟，應依法缺席判決。據此依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條，《中華人民共和國合同法》第二百零六條，《中華人民共和國擔保法》第十八條、第二十一條、第四十條、第五十三條之規定，判決如下：一、被告柳清云在本判決生效之日起三日內償還原告王云、蘇江南的借款30 000元；二、被告湯愛國對上述應清償義務承擔連帶償還責任；三、兩被告柳清云、湯愛國如未在上述履行期限內自動履行，原告王云、蘇江南可以以拍賣、變賣被告位于醴陵鐵路坑國光瓷廠宿舍的一套房屋所得價款優先受償。

　　爭執焦點：

　　本案在審理過程中存在兩種意見：一種意見認為債務履行期屆滿被告柳青云仍未還款，則房產的所有權應歸原告蘇江南、王云夫妻所有，被告湯愛國明知是柳清云向兩原告夫婦借款，既簽訂了房屋價值確認書，并出示說明，同意個人應承擔責任部分轉換過戶，應視為湯愛國對柳清云向兩原告借款約定承擔連帶責任保證。另一種意見認為原被告雙方不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，將該房產直接過戶給原告所有，但原被告可以協商將房屋作價3萬元賣給原告。同時，被告湯愛國的行為應認定為抵押物的按份共有人同意其他共有人對共有物的一種處分行為。

　　評析：

　　筆者同意第二種意見，理由是：

　　1、物權的發生應遵循權利公示、公信的原則，特別是抵押權，由于抵押物在抵押權生效后，并不轉移抵押物的占有、無法以交付的方式實現抵押權的公示，為了保護抵押權人和第三人的合法利益，采取登記的方式實現抵押權的公示，有助于實現抵押制度的功能，因此，《物權法》第9條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”第187條規定：“以本法第180條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立?！睂τ诘盅簷嗟怯浀男Я?，有不同的規定，有“登記對抗主義”和“登記要件主義”。《物權法》對于不同的財產的抵押權登記采取了不同的方式，如果抵押物是建筑物，則登記后抵押權方才設立。因為不動產的價值較大，設定抵押權必須在法律指定的有關部門進行登記，否則抵押權不生效力。但是，這里必須注意的是，抵押權的設立和抵押合同的生效不同。如果雙方當事人意思表示達成一致，則抵押合同成立并生效，對雙方當事人產生約束力，一方當事人如果違約，另一方當事人可以依據合同的約定和《合同法》的規定追究對方的責任。本案中，當事人雙方簽訂了抵押合同，并于當日在醴陵市房產管理局辦理了房屋他項權證，可以認定抵押合同有效，抵押權成立。

　　2、《擔保法》第四十條規定：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。”《物權法》第186條，也規定：“抵押權人在債務履行期屆滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有”。這就是抵押權實現中的禁止“流質”條款，抵押權是對標的物的優先受償權，其權利核心在于價值權的實現，故未經市場定價即將抵押物所有權歸抵押權人所有的“流質”條款是無效的。但“流質”有別于抵押權實現的一種常見方式——折價。如甲有汽車一輛抵押給乙，擔保債權10萬元。但到期甲不能還債，甲、乙協商，以該汽車作價10萬元給乙，可否？當然可以。又如，本案中，被告人委托某拍賣行拍賣房產，原告能否作為競買人參加拍賣？當然可以。換而言之，在抵押物拍賣、變賣、折價時，抵押權人有權利作為一個普通買受人的身份出現以參加競買等買受活動.之所以禁止流質契約，其主要的理由在于避免發生乘人之危獲脅迫的情形。通常而言，抵押人與抵押權人簽訂抵押合同，是為了從債權人那里獲得利益，而該利益的獲得往往是在急迫的情形下發生的，如果允許流質契約，則可能使抵押權人迫使抵押人答應可能損害其利益的條件，損害抵押人的利益。同時，抵押權的目的在于保障債權的實現，而非取得抵押物的所有權。流質契約違反了抵押權制度的目的，因此予以禁止。本條款是絕對禁止的條款，即便抵押權人在實現抵押權時，抵押財產的價值可能等于或小于被擔保債權額，抵押權的實現結果并沒有侵害抵押人的權利，該流質條款仍然無效，但是該條款的無效，不影響抵押合同其他部分內容以及抵押權的效力?！逗贤ā返?6條規定：“無效的合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力。合同部分無效，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效?！睋?，在司法實踐中，當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押財產的所有權移轉為債權人所有，人民法院自當認定該約定無效。但該內容的無效不應影響抵押合同其他部分內容的效力。所以，本案中，不能認為債務履行期屆滿被告柳青云仍未還款，則房產的所有權應歸原告蘇江南、王云夫妻所有。

　　3、連帶保證責任是指債務人在合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人承擔責任人的擔保，連帶保證有兩種形式：（1）明示：保證合同直接約定為連帶保證；（2）推定：保證合同未約定保證方式或約定不明的，推定為連帶。根據擔保法第十八條之規定，保證人與債務人分別就同一債務對債權人承擔全部清償義務的，為連帶責任保證。因合同關系產生的債務，債務人到期不履行時，債權人既可要求債務人清償，也可要求保證人清償。債務人和保證人對債權人履行債務并無順序和主次之分的限制。債權人可以不問債務人是否具有實際履行或賠償損失的能力。保證人承擔連帶責任，加重了保證人的負擔，對債權人卻更加有利。就債務人的內部關系而言，各債務人可能依約定或依過錯按份承擔責任。就債務人的外部關系而言，各債務人對同一債務不分先后均負有全部清償的義務，也就是說，債權人既可以向全體債務人主張債權，也可以向某一個或某幾個債務人主張債權，各債務人不得以其內部另有約定對抗債權人。保證人與主債務人屬同一順序的債務人，在具體承擔實體責任時不分先后，誰有償付能力誰先予償付。在審判實踐中應當注意的是，如果主債務履行期限尚未屆滿，或主債務人具有履約能力并已開始實際履行時，債權人不能向保證人主張債權。只有主債務履行期限屆滿，且主債務人以種種理由拒不履行合同約定的償付金錢義務時，債權人才可向保證人主張債權，此時主債權人既可向主債務人主張權利，也可向保證人主張權利，還可同時向主債務人與保證人主張權利。比如甲公司為確保乙公司合同債權的實現，與乙公司簽訂一份擔保合同，約定合同到期如丙公司不依約履行償付義務，則由甲公司無條件償付，并可單獨訴訟。這種約定顯然是連帶責任保證，在合同到期丙公司不依約履行債務，或乙公司向丙公司主張債權，丙公司不予理睬或暫時無力歸還的情況下，乙公司可直接向甲公司主張債權，并可就保證責任糾紛單獨向有管轄權的人民法院提起訴訟。連帶保證是在第三人的一般財產上設置的擔保，屬于人的擔保。而本案中湯愛國提供擔保的財產是一處與柳青云按份共有的房產，是特定物，屬于物的擔保，人保和物保是兩個不同的范疇，且被告柳清云與湯愛國已于1997年10月27日在醴陵市人民法院調解離婚，柳清云的借款行為發生在她與湯愛國離婚之后，所以第一種意見認定湯愛國承擔連帶賠償責任的做法欠妥。

　　4、那被告湯愛國出示說明，同意個人應承擔責任部分轉換過戶的行為究竟應該如何定性呢？這就涉及到《物權法》中共有的概念。共有是指多個權利主體對一物共同享有所有權，分為按份共有和共同共有。共同共有是指兩個或兩個以上的民事主體，根據某種共同關系對某項財產不分份額的共同享有權利并承擔義務。共同共有的特征是：第一,共同共有根據共同關系而產生，以共同關系的存在為前提，例如夫妻關系、家庭關系；第二，在共同共有關系存續期間內，共有財產不分份額。這是共同共有與按份共有的主要區別；第三，在共同共有中，各共有人平等的對共有物享受權利和承擔義務。共同共有根據共同關系而產生，以共同關系的存在為前提。共同共有最重要的特征之一就是共有人平等的對共有物能有權利和承擔義務。因此，處分共有物必須經全體共同共有人同意。在按份共有中，各共有人對共有物享有不同的份額，各共有人的份額，其具體數額一般由共有人約定，每個共有人對共有財產享有的權利和承擔的義務，是依據其不同的份額確定的，共有人的份額決定了其權利義務的范圍。

　　筆者認為，房產本身屬于不可分物，對它的處分及于共有物的全部，涉及到全體共有人的利益，因此，將房產設定抵押必須得到全體共有人的同意，所以，湯愛國的行為可認定為抵押物的共有人同意其他共有人對共有物的一種處分行為。本來這處房產是柳清云、湯愛國的夫妻共同財產，屬于夫妻兩人共同共有，但是兩人于1997年10月27日離婚，原有房產也就依法進行了分割，這處房產也就變成了兩人的按份共有，而且當初在拿此處房產做抵押時，是經過兩個按份共有人同意的，那么，在處理此處房產的時候，就應視為是按份共有人共同處理共有財產的行為，因此，筆者認為此處被告湯愛國的行為應認定為抵押物的按份共有人同意其他共有人對共有物的一種處分行為，而不是一種負連帶責任的行為。

　　作者單位：湖南省醴陵市人民法院

來源：中國法院網