單位走私犯罪辯護詞精選

來源：發表時間：2020年03月03日瀏覽：2665?次

2003年，廣東省深圳市中院一審判決認定：被告單位中國*州外輪代理公司伙同其余11名犯罪嫌疑人共同犯罪，經查證共計走私267船次，共采用少報多進、偽報品名、不報關直接卸貨等手段走私棕櫚油、菜油、豆油等食用油827553.834噸，經稅務部門核定偷逃應繳稅額共計人民幣2477165262.17元。判決被告單位犯走私普通貨物罪，判處罰金人民幣2477165263元（罰金應于本判決發生法律效力的次日起三個月內交清）。?

辯?護?詞?

審判長、合議庭：?

辯護人認為，從總體上看，一審判決認定本案已構成走私普通貨物罪并無不當。但是，一審判決在具體適用法律上卻存在諸多偏差，而這些偏差直接涉及到對本案部分被告的定罪與量刑。一審判決適用法律的偏差主要反映在以下幾個方面：

（1）一審判決認定被告單位中國*州外輪代理公司構成單位犯罪適用法律不當；

（2）一審判決對本案諸被告人在共同犯罪中地位與作用的認定適用法律不當；

（3）一審判決對罰金刑的適用違反《刑法》和有關司法解釋的規定。

一、關于單位犯罪問題最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（2002年7月8日法[2002]139號）第18條指出：“具備下列特征的，可以認定為單位走私犯罪：

（1）以單位的名義實施走私犯罪，即由單位集體研究決定，或者由單位的負責人或者被授權人的其他人員決定、同意；

（2）為單位謀取不正當利益或者違法所得大部分歸單位所有。”

根據我國刑法規定和前述司法解釋，單位犯罪應當具備兩個最基本的特征，其一是犯罪行為是由單位的意志所支配；其二是犯罪所得為單位所占有。在本案中，被告尤*球等人所實施的行為并不具備以上兩個特征。

1．關于單位意志問題

證據材料和庭審筆錄均顯示，尤*球等人所實施的行為既無單位領導層的集體決定，也無該單位法人代表的授權，其幫助他人走私并獲取利益的行為屬于超出正常代理關系之外的違法性行為。依照法律規定，本案被告單位中國*州外輪代理公司具有外輪代理的合法經營權，其代理活動本屬于正常經營的范圍。但是，由于尤*球等人在代理活動過程中與被代理方相配合，為對方實施犯罪提供了便利條件，并為此而收取了額外的報酬，才形成了共同犯罪的行為事實。可見，這種行為與被告單位惠*外代公司所實施的正常代理行為具有完全不同的性質。

辯護人需要強調指出的是，作為一種單位經營活動的整體行為與單個人的行為并不相同，后者只受到一種意志的支配，而前者卻可以受到多種意志的支配，即行為人的個人意志可以與單位意志相違背并對其行為起到支配作用，也可以因此而導致在行為過程中改變其行為的性質。本案中，被告單位的正常代理活動本身既合法又符合其單位章程的規定，該行為與其單位意志并無沖突。但是，其幫助被代理人走私犯罪的行為不僅違反了單位章程，而且既未取得其法人代表同意或授權，也未向法人代表匯報。因此，其完全屬于超出單位意志之外的個人行為，不應將其與單位行為混為一談。實踐中，以單位名義實施違法犯罪活動的例子不在少數，但違背單位意志的活動卻只能由個人承擔刑事責任，這是認定單位犯罪時應當嚴格遵循的一項法律原則。?

2．關于單位利益問題

一審判決認為，尤*球等人獲取的額外報酬雖然沒入單位正常賬目，卻進了單位的小金庫，用這些所得為單位職工買房，因而認定這些非法所得是為單位所取得，辯護人認為，這種認定是缺乏依據的。

首先，這種認定與基本事實不符，因為一審判決混淆了部分職工利益與單位利益的界限。

證據表明，在涉案期間包括法人代表在內惠*外代公司共有職工27名，其中從中得到好處的只有10人，僅占職工總數的30%左右，且都是參與該項代理活動的人，而其余17人并未從中得到利益。一審判決認定，“當時的員工除法定代表人未獲利之外，包括未參與犯罪的肖*妮等四名員工均有分配，”該認定與事實不符。這有當時的員工名單為證。至于肖*妮等雖未被起訴，但因其幫助做帳，所以也分到了錢。一審判決認定，“該小金庫除這次分配外，還有為公司買車和報銷接待費等用途。”該認定也與事實不符。尤*球等人確用此款買了一輛奧-拓汽車，但該車只是用于他們代理此項業務的專項活動，且根本沒入公司賬目也未入公司資產登記；至于接待費也屬同樣性質，而用于公司的接待費均是有帳可查的，并未在這筆款項中報銷，與一審判決所稱接待費完全是兩回事。這一事實表明，從本案中受益的只是被告單位中參與幫助走私活動的部分職工，而這些部分職工的利益并不等同于其單位的整體利益。

證據還表明，在涉及走私的全部活動中，其收入是分為兩個部分計算和入賬的。一部分是按照正常代理費標準收取并記入單位的賬目的，共有143萬余元。而另一部分則是按每條船另加3000元的標準另行收取，且并未記入單位賬目之中而完全由個人私自保存。這種收費及記賬方式明顯地反映出，行為人的前述行為是在向單位隱瞞真相的情況下實施的。理由很簡單，如果是受單位意志支配并為單位謀取利益，那么，作為單位利益在單位內部就應當是公開的，并且是由單位職工所共享的，就沒有必要以兩種收費方式收費且隱瞞其中的一部分資金，而這些資金最終又被少數人所占有。本案事實恰恰說明，被告單位的行為人是利用其單位具有外代權限的合法身份，在代理活動過程中去幫助他人走私，并且向單位隱瞞了額外取得的非法收益分給個人使用。這種行為的性質是不符合單位犯罪的特征的。?

其次，這種認定缺乏法律依據，因為一審判決混淆了單位小金庫與“個人”小金庫的概念。

單位小金庫的基本特征是：單位為了規避國家財務制度的監管而私設的帳外財產，其目的是用于違反財務制度的單位開支，其前提是所有權仍然屬于單位而不能為任何個人所占有或使用。正由于如此，私自占有小金庫財物者也構成貪污罪，而私設小金庫這種行為本身并不構成犯罪。這說明小金庫的財產仍屬于公共財產而并非個人財產，在國有企業中，小金庫的財產則具有國有資產的性質。

本案中，尤*球等人參與走私犯罪所收取的非法收入既未入單位正常賬目，也沒有向法人代表匯報，更沒有用于單位的正常和非正常開支，而是僅僅用到了參與走私活動的部分職工的個人身上。因此，這些資金的性質與單位小金庫的性質具有明顯區別，因為這些資金從來就不具有公共財產的性質，更不具有國有資產的性質，因而也不能將其視為單位的財產。如果說這些資金的存儲也是小金庫的話，那只能視為個人的小金庫或者部分人的小金庫。如果將這種“小金庫”與單位的小金庫相提并論，就會嚴重混淆私人財產與公共財產的界限。

由此可見，一審判決首先將尤*球等人的非法收入視為進入了單位小金庫，進而又以此認定其行為是為單位謀取不正當利益，該項認定的偏差正是建立在一個錯誤的前提之上，即將單位的小金庫與個人的“小金庫”混為一談。

綜上，辯護人認為，通過對本案證據的全面分析，則有充分理由認為，尤*球等人的行為既未受單位意志的支配，也沒有為單位謀取不正當利益。所以，其行為不符合單位犯罪的基本特征，最高人民法院《關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》（1999年6月25日法律[1999]14號）第三條明確指出：“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰。”根據該《解釋》，對被告單位不應以犯罪論處。

二、關于尤*球等人的犯罪地位

本案中，實施走私行為的實行犯是第一被告人劉-浩所在的惠*工貿公司，其走私犯罪的方式是：在具有真實進口貿易活動的情況下，與境外發貨人勾結，采取多進少報手段而達到偷逃關稅的目的。辯護人認為，認真分析本案犯罪人實施犯罪的前述具體行為方式，對于區分共同犯罪人的構成及其地位與作用具有重要意義。?

首先，具有真實進口貿易活動這一事實表明，被告人尤*球等人并非一開始就參與了走私犯罪活動，而被告單位的代理行為則并不具有違法性。

實踐中走私犯罪的表現方式各有不同，許多情況下，行為人均是以沒有任何合法手續或完全采用虛假手續的方式進行走私活動。對此類走私犯罪而言，共同犯罪人自始至終都無法回避其刑事責任。在本案中情況卻有所不同。由于本案是在具有真實合法進口貿易活動的前提下所實施，所以，其貿易活動可分為合法與犯罪的兩個不同部分。即未經報關而非法通關那部分性質屬于走私犯罪無疑，但是，其正常報關的一部分卻仍然具有合法性。正由于如此，法律上并不認為這些貨物進口也構成犯罪，而一審判決也確已將此部分排除于犯罪數額之外。

前述事實表明，無論是被告單位還是尤*球等人，在為惠*工貿公司進行代理業務之初，都不具有參與走私的共同故意。

對于被告單位中國*州外輪代理公司而言，由于其自身具有外輪代理的合法身份并且所代理的業務具有合法性的前提，所以，其代理活動本身并不具有違法性。同時，也不能由于其公司職工后來參與犯罪的行為而改變其公司行為的合法性。

對于尤*球等人而言，在實施代理活動之初也并不了解被代理人的走私事實，是在合作一段時間之后才發現問題繼而又被動參與的。這種參與過程則表明，被告既是被動參與犯罪又與實行犯之間沒有預先共謀。因而，其主觀罪過程度與作為實行犯的惠*工貿公司劉-浩等人具有明顯區別。?

其次，本案走私犯罪的具體方式表明，走私活動的整體方案及實施均在境內外走私行為人的配合下形成和有步驟地進行，而尤*球等人只是在代理過程中，根據貨主的要求違反規定，在分倉單時起到了一定的配合作用。

本案走私的具體方法是：貨主在貨物到港后采取分解倉單的方式，將其中一部分倉單用于報關，而隱匿另一部分倉單未報關。而后，再通過海關等其他人員的配合將存放在公共保稅倉中未報關的貨物非法通關，以此種多進少報的方式達到走私的目的。在這種走私方式中，走私犯罪的實行行為是發生在分解倉單之后，具體表現為將分倉單后未報關的另一部分貨物非法通關，而分倉單的行為只是為此提供了便利條件。本案中，尤*球等人的行為只是發生在分解倉單這一環節，并未參與將未報關的另一部分貨物非法通關的過程。而事實上，如果另一部分貨物繼續存放在公共保稅倉中而不入關，或者事后以正常報關方式再行通關，則不會發生走私犯罪問題。

所以，在本案的走私犯罪中，尤*球等人的行為雖然對于貨主的走私行為具有一定的幫助作用，但并未參與刑法規定的走私犯罪的實行行為。這種作用與貨主所實施的非法通關行為在作用上具有明顯區別，在共同犯罪中屬于典型的“幫助犯”，只能視為一種輔助作用。

此外，辯護人提請法庭注意，在區分共同犯罪人的主從關系時，其犯罪所得仍是一個不可忽視的重要因素。本案是一樁特大走私案，一審判決認定的偷稅額即達24億之巨，均為貨主單位惠*工貿公司所占有，而被告人尤*球等人所得到的好處僅僅為150萬元，相當于對方的0.06%，在如此懸殊的分配之下，雙方在犯罪中的地位和作用何以相提并論呢？如果對這樣的情況仍以共同主犯論處，在法律上是無論如何難以作出解釋的。

綜上，綜合分析尤*球等人的犯意形成的時間、在共同犯罪中所處的地位和所起的作用，以及取得違法所得份額等多種因素，辯護人有充分理由認為，尤*球等人以被告單位名義參與的共同走私食物油的行為，其行為方式屬于幫助犯，在共同犯罪明顯處于次要地位。根據我國刑法第27條規定，應當以從犯論處。一審對其以共同主犯論處，顯屬量刑不當。

三、關于罰金刑的適用問題

一審判決在認定單位犯罪并將單位及其參與人員一概以主犯論處的基礎上，對被告單位判處罰金24億元。辯護人認為，首先，由于對被告單位以單位犯罪論處缺乏法律依據，所以，對單位判處罰金本身即缺乏法律依據。其次，即使認定了單位犯罪，在多人實施的共同犯罪中，也不應僅僅由被告單位單方承擔罰金的全部后果。

最高人民法院《關于適用財產刑若干問題的規定》（2000年12月13日法釋[2000]45號）第三條明確規定：“人民法院應當根據犯罪情節，如違法所得數額、造成損失的大小等，并綜合考慮犯罪分子繳納罰金的能力，依法判處罰金。”

最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（2002年7月8日法[2002]139號）第20條第3款規定：“單位和個人共同走私偷逃應繳稅額超過25萬元且能區分主、從犯的，應當按照刑法關于主、從犯的有關規定，對從犯從輕、減輕或者免除處罰。”第22條規定：“關于共同走私犯罪案件如何判處罰金刑問題，審理共同走私犯罪案件時，對各共同犯罪人判處罰金的總額應掌握在共同走私行為偷逃應繳稅額的一倍以上五倍以下。”

前述司法解釋集中體現了判處罰金刑的以下幾項重要原則：

（1）應當考慮犯罪情節并綜合考慮繳納罰金的能力；

（2）應當區分主犯與從犯并對從犯從輕、減輕或者免除處罰；

（3）判處罰金的總額應掌握在共同走私行為偷稅額的一倍以上五倍以下。

根據前述司法解釋不難看出：

1．即使認定了單位犯罪，根據尤*球等人在本案中所處的地位和作用，至少也屬于情節較輕的一類，且以偷稅總額24億元計算，其違法所得僅占偷稅總額的0.06%。在此情況下，絕無理由替獲取非法所得占99.94%的實行犯承擔全部罰金后果。罰金刑的目的是在于嚴厲懲戒經濟犯罪中的非法獲利者，而一審判決卻將非法獲利者應得的懲罰轉嫁到其他被告身上，顯然違反了罰金刑的立法原意和最高人民法院前述司法解釋的具體規定。

2．從繳納罰金的能力來看，作為實行犯的貨主單位在本案中獲取了24億元的非法收入，而尤*球等人僅僅從中取得了區區150萬元的報酬，即使對被告單位而言其注冊資金也只有500萬元，其現有資產更是微不足道。作為一個獨立的法人單位，在并未獲取非法利益的情況下，顯然不具備承擔如此巨額罰金后果的能力。

3．從前述對尤*球等人在本案中所起作用的分析可以看出，無論是從個人犯罪還是從單位犯罪的角度，尤*球等人的行為都不應處于本案中共同主犯的地位。所以，在判處罰金時也應當依照刑法關于主、從犯的有關規定，對其予以從輕、減輕或者免除處罰。根據前述司法解釋關于“對各共同犯罪人判處罰金的總額應掌握在共同走私行為偷逃應繳稅額的一倍以上五倍以下”的規定，退一步講，即使不考慮對從犯“從輕、減輕或者免除處罰”的情節，也沒有任何理由更無法律依據將“判處罰金的總額”加到諸多共同犯罪人之一的其中一個被告的身上。

再者，在此同一起犯罪事實中，還有一些被告如楊*清、溫*東等多人被作為另案處理，這些被告也應對該項罰金總額承擔責任。因此，在本案判決中也應當予以綜合考慮。否則就會出現處罰不公正或重復處罰問題。

換一個角度講，即使在共同犯罪中，有被告被判處死刑或者因被判處沒收財產而無力繳納罰金，也應當從罰金總額中扣除其依法應當承擔罰金的數額后，再根據其他被告在共同犯罪中所起的作用決定其應當承擔罰金的數額。否則，即違反了罪責自負原則和對共同犯罪的處罰原則。

綜上，辯護人認為，一審判決對罰金刑的適用既違反了《刑法》和最高人民法院司法解釋的規定，也超出了被告人實際的繳納能力，同時，也違背了對真正的以走私犯罪而非法獲利者的懲戒目的，其適用法律顯屬不當。?

通過對以上三方面問題的認真分析，辯護人認為，被告單位中國*州外輪代理公司在本案中不構成單位犯罪，其單位職工尤*球等人所實施的行為，既非單位意志所支配，又非為單位謀取不正當利益，其一切責任應由其個人承擔。同時，尤*球等人在本案共同犯罪中處于幫助犯的次要地位，應以從犯論處。一審判決在本案共同犯罪人之間明顯存在主、從地位區別的情況下，對尤*球、董*燦及被告單位一概以主犯論處，并將應處罰金的總額判處由被告人單位承擔，不符合最高人民法院關于共同走私犯罪案件中對罰金刑的適用原則。

因此，一審判決認定被告單位構成犯罪且處以巨額罰金，無論從定罪的角度還是從量刑的角度，均缺乏充分的法律依據。

據此，辯護人請求二審法院撤銷一審法院對被告單位中國*州外輪代理公司的有罪判決，對本案各共同犯罪人合理適用刑罰。?

以上辯護意見，請予采納。