? 目前，在不少民間借貸中，由于借款人無法提供相關財產抵押或不符合抵押條件，會采取以簽訂《商品房買賣合同》并辦理預售登記備案來對債權進行擔保。雙方會約定：如債務人未及時還款，則其為債權人辦理房屋過戶手續(xù)；如債務人及時還款，則辦理預售合同解除手續(xù)。筆者在之前工作中接觸到不少企業(yè)或個人以簽訂《商品房買賣合同》并辦理預售登記備案的方式為借款做擔保，那么這種“擔保”形式是否可行或是會出現(xiàn)哪些風險呢？

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? 根據民間常有發(fā)生的真實案例，小編拓展出幾個問題來研究：

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? 一、案涉合同的效力認定

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? 在實務中，當事人通過簽訂房屋買賣合同，并辦理預售登記的方式擔保借款關系，已成為民間借貸的新式擔保。這種簽訂民間借貸合同后，當事人為擔保借貸合同的履行而簽訂房屋買賣合同，并約定當債務人無法清償債務時，需將擔保房屋的所有權轉讓給出借人的擔保方式，理論界稱之為“后讓與擔保”，即為一種非典型性擔保。

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? 當前，針對以簽訂商品房買賣合同擔保借款關系的法律問題，司法實務中有大致有兩類審理思路：

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? 1、認定“名為買賣，實為借貸之擔保”，否定買賣合同的效力。以該借貸擔保存在“流押（質）”條款，以違背物權法定原則由主張擔保無效。

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? 在實務中，利用房屋買賣合同為借款做擔保主要由兩種形式：一種是僅簽訂一份房屋買賣合同，合同中明確以房屋買賣來擔保借款履行；另一種就是簽訂兩份協(xié)議，一份借款協(xié)議，另一份房屋買賣合同。但不管是哪一種形式，應該根據當事人真實的意思表示來判定實質的法律意圖，而不能僅看合同名稱及形式來判定。那么，在借貸關系的成立下，簽訂商品房買賣合同并辦理備案登記的行為，足以構成一種非典型性擔保。債務人在不能還款的前提下，債權人依照合同約定請求直接獲得房屋所有權的主張，違反了禁止流質的規(guī)定，應當認定無效。

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? 2、認定關于后讓與擔保的約定有效，同時肯定優(yōu)先受償權。

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? 根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第24條規(guī)定：“當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期后借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關系審理，并向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關系審理作出的判決生效后，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。”

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? 該條款背后蘊含的法律邏輯在于，如果債務人到期不履行債務，債權人則可以所有權人的身份要求債務人交付標的物。由于債務人到期前已通過買賣合同來明確了債權人是標的物所有權人身份，因此自然可以優(yōu)先于其他債權人受償——讓與擔保即是通過將責任財產特定化并優(yōu)先受償的方式來實現(xiàn)擔保功能。既然讓與擔保能夠獲得優(yōu)先受償權，那么它也要受到禁止流押的限制：不能直接要求獲得標的物的所有權，必須通過清算，將拍賣所得的價款以償還債務。

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? 筆者認為，根據上述司法解釋肯定了按照民間借貸關系處理此類糾紛，但并未明確房屋買賣合同屬于非典型擔保的情形，出借人并不能在借款人不能還款的情形下直接依據房屋買賣合同取得房屋的所有權，只能在借款人拒不履行判決確定的債務情況下申請拍賣房屋以獲得相應價款。

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? 二、標的房屋所涉的第三方風險

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? 1、已經過預售合同登記備案的房屋能否再抵押給第三人？

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? 預售登記備案僅為備案公示，在撤銷前無法向第三人過戶。但已經過預售登記備案的房屋能否再抵押給第三人呢？

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??筆者認為，預售登記備案后的房屋再設立抵押登記違法。根據《物權法》第184條規(guī)定：“所有權、使用權不明或有爭議的財產不得設置抵押。”《房屋登記辦法》第十八條規(guī)定：“房屋登記機構應當查驗申請登記資料，并根據不同登記申請就申請登記事項是否是申請人的真實意思表示、申請登記房屋是否為共有房屋、房屋登記簿記載的權利人是否同意更正，以及申請登記材料中需進一步明確的其他有關事項詢問申請人。詢問結果應當經申請人簽字確認，并歸檔保留。房屋登記機構認為申請登記房屋的有關情況需要進一步證明的，可以要求申請人補充材料。”根據上述規(guī)定，房屋登記機構負有根據不同登記申請就申請登記事項進行核查的義務，重點應該核查房屋是否存在財產爭議。

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??筆者認為，根據相關法律法規(guī)及地方性規(guī)定，預售登記備案是房屋買賣權屬轉移登記的必要前置環(huán)節(jié)，登記機構應當對涉案房屋在辦理抵押登記前是否進行了預售登記備案、是否存在出售的事實進行審查。已為承購人辦理過預售登記備案的房屋，出售人又預將房屋為第三人辦理抵押的，該房屋屬于權屬有爭議的財產，登記機構不應當為其辦理抵押登記。

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? 2、已經過預售合同登記備案的房屋能否被法院查封、執(zhí)行？

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? 根據最高人民法院《關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第十七條：“被執(zhí)行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但未辦理過戶登記手續(xù)的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續(xù)的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。” ????由此可見，只有在買受人付清全部價款、實際占有房屋、沒有過錯的情況下，人民法院才不得查封房屋。

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? 一般來說，首先，以商品房買賣合同來擔保債權的買受人，簽訂《商品房買賣合同》時往往也會將購房價格以抵押率的計算標準來衡量，會造成購房時不動產的單面積均價較低，與市場存在較大的差額，也極有可能因“顯失公平”被撤銷。再加之前面我們分析到的，司法實踐中極有可能被認定為觸犯“流押（置）”條款而無效。其次，這種情況下的買受人一般也不會實際占有房屋。那么，綜上所述，該情形很難符合法院不得查封的條件。故，一旦出售人的其他債權人因出售人不能償還債務而申請法院查封其房產，那么就算買受人的房屋已預售登記備案，也難逃被查封的命運。

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? 三、違法撤銷預售登記備案能否請求行政賠償

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? 由于登記備案中民事及行政法律關系有所重疊，導致相對人損失的成因比較復雜，故行政機關對撤銷登記備案是否對相對人產生直接損失或是否有因果關系成為衡量的重要因素。

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? 綜上，預售合同登記備案不對實現(xiàn)物權起到擔保作用，撤銷登記備案不是導致購房人無法實現(xiàn)買賣合同目的之直接原因。因此，行政機關不對上述情況的撤銷登記備案承擔賠償責任。

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? 民間資本市場日漸活躍，與傳統(tǒng)擔保方式相比，以“讓與擔保“為代表的非典型擔保備受市場青睞。但此種擔保方式在廣泛的運用同時，也帶來了大量的糾紛。由于司法實踐中對讓與擔保的性質認定不一，極易產生以上各類風險。因此筆者建議在采取此項策略時應該提前把控各類風險，全面保護自身權益。

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