貪污罪是指國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。貪污犯罪是我國(guó)反腐倡廉斗爭(zhēng)的打擊重點(diǎn)，而貪污犯罪在大案要案中又常以共同犯罪的形式出現(xiàn)。由于貪污犯罪主體要求的特殊性，所以在同一貪污案件中共同犯罪人不同的主體身份加深了對(duì)這一類型共同犯罪定性分析的難度。并且，由于我們可遵循的司法解釋又多有值得商榷或難以適用之處，這又進(jìn)一步造成實(shí)踐中對(duì)貪污共同犯罪定性的多種歧義，這不僅不利于罪刑法定原則的貫徹，也不利于反腐倡廉斗爭(zhēng)的進(jìn)行。

是否所有的行為人與國(guó)家工作人員相勾結(jié)，利用了國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，共同將公共財(cái)物(本單位財(cái)物)非法占為己有的，均以貪污罪論處或均按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪我們認(rèn)為不能一概而論，應(yīng)視情況的不同，加以具體分析。對(duì)于同一單位的國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員相互勾結(jié)，共同利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，非法占有公共財(cái)物的，應(yīng)以貪污罪共犯論處，這一點(diǎn)理論界和實(shí)務(wù)界均無(wú)異議。但對(duì)于國(guó)家工作人員與本單位之外的其他人勾結(jié)(內(nèi)外勾結(jié))，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，非法占有公共財(cái)物的行為以及在同一單位中，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員相互勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位的財(cái)物非法占為己有的行為的定性問(wèn)題，無(wú)論在理論界還是在實(shí)務(wù)界均有頗多歧義。就此問(wèn)題，筆者愿以一己之見(jiàn)求教于同仁。

一、關(guān)于內(nèi)外勾結(jié)利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為的定性問(wèn)題

在我國(guó)，理論界對(duì)內(nèi)外勾結(jié)利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利，非法占有公共財(cái)物行為的定性問(wèn)題爭(zhēng)議較大，立法上前后也有明顯變化。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)對(duì)非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員分別定罪。即在非國(guó)家工作人員和國(guó)家工作人員共同犯罪的案件中，如果一案有兩個(gè)以上實(shí)行犯，而其行為分別符合不同犯罪構(gòu)成時(shí)，則依個(gè)人行為所觸犯的罪名分別定罪①。這種觀點(diǎn)實(shí)際上忽略了非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員均系利用該國(guó)家工作人員職務(wù)便利實(shí)施犯罪這一基本特征，在非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員共同成為職務(wù)犯罪實(shí)行犯的情況下，共同利用國(guó)家工作人員職務(wù)便利實(shí)施犯罪這一特殊行為，就將兩者的行為聯(lián)成了一個(gè)整體，從而使非國(guó)家工作人員的行為具有了國(guó)家工作人員犯罪的屬性，因此，對(duì)二者分別定罪的觀點(diǎn)難以成立。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)以共同犯罪中主犯犯罪基本特征定性。這種觀點(diǎn)曾一度在司法解釋中得到采納，如兩高 1985 年《關(guān)于當(dāng)前辦理經(jīng)濟(jì)犯罪案件中具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解答》中明確規(guī)定，內(nèi)外勾結(jié)貪污或者盜竊活動(dòng)的共同犯罪，應(yīng)按其主犯的基本特征定罪，如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是貪污，同案中不具有主體身份的人，應(yīng)以貪污罪的共犯論處，如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盜竊，同案犯中的國(guó)家工作人員不論是否利用了職務(wù)上的便利應(yīng)以盜竊罪的共犯論處。這種觀點(diǎn)在理論上也有其值得商榷之處。刑法上之所以劃分主從犯是為了解決量刑問(wèn)題而不是為了解決定罪問(wèn)題，確定主從犯的前提是一定性質(zhì)的共同犯罪已被認(rèn)定，邏輯順序十分明確，因此，以主從犯的量刑反過(guò)來(lái)逆向決定共同犯罪的性質(zhì)難免有邏輯倒置之感。并且，用這種本屬于裁量刑罰的犯罪情節(jié)來(lái)作為判定全案性質(zhì)的依據(jù)，在案件有兩個(gè)主犯時(shí)，必然產(chǎn)生以哪個(gè)主犯的行為性質(zhì)確定全案性質(zhì)的難題。

筆者秉持的第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于內(nèi)外勾結(jié)侵吞公共財(cái)產(chǎn)的應(yīng)一律以貪污罪共犯論處②。該觀點(diǎn)不僅在理論上有其堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)，在實(shí)踐中也是可行的。因?yàn)椋?1. 在國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利實(shí)施犯罪時(shí)，兩者的犯罪行為具有明顯的整體性特征。整體性特征在這里體現(xiàn)為，在客觀上，共同犯罪人均實(shí)施了利用國(guó)家工作人員職務(wù)便利侵吞公共財(cái)產(chǎn)的行為，因此其共同犯罪行為就具有了明顯的某種身份犯的犯罪特征，同時(shí)，在主觀上，各共同犯罪人又都具有利用國(guó)家工作人員職務(wù)便利的共同認(rèn)識(shí)和意志，那么，整個(gè)犯罪行為當(dāng)然也就具有了國(guó)家工作人員職務(wù)犯罪的主客觀特征，其犯罪性質(zhì)當(dāng)然也就屬于這種犯罪。因而，內(nèi)外勾結(jié)侵吞公共財(cái)物的案件，由于其客觀上整體行為有利用國(guó)家工作人員職務(wù)便利的特征，主觀上各共犯又都具有認(rèn)識(shí)并希望利用國(guó)家工作人員職務(wù)便利的故意，并且沒(méi)有國(guó)家工作人員及其職務(wù)便利，該犯罪根本不可能完成。因此，不論國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員哪一方為主犯，全案均應(yīng)以貪污定性。 2. 特殊主體優(yōu)于一般主體的原則同特殊法優(yōu)于普通法的原則一樣，已被刑法理論界所接受和認(rèn)可。國(guó)家工作人員是特殊主體，非國(guó)家工作人員(包括沒(méi)有利用自己職務(wù)便利的國(guó)家工作人員)是一般主體，在兩者發(fā)生與主體身份有關(guān)的共同犯罪時(shí)，應(yīng)以特殊主體即國(guó)家工作人員所觸犯的罪名定性。這同時(shí)也能更全面的體現(xiàn)該共同犯罪的社會(huì)危害性。這一觀點(diǎn)得到了全國(guó)人大常委會(huì) 1988 年 1 月頒布的《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》和修訂后刑法的認(rèn)可。

二、同一單位中，非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員相互勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利共同將本單位財(cái)物非法占為己有行為的定性問(wèn)題

最高人民法院于 2000 年 6 月 27 日通過(guò)并頒布了《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問(wèn)題的解釋》，該解釋第三條規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位中，不具有國(guó)家工作人員身份的人與國(guó)家工作人員勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。”從這一規(guī)定看，最高人民法院對(duì)非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有行為的定性問(wèn)題，采納了以主犯性質(zhì)行為定性的觀點(diǎn)。對(duì)這一有效司法解釋，在執(zhí)法中當(dāng)然應(yīng)該嚴(yán)格執(zhí)行。但是，筆者認(rèn)為，這一規(guī)定的理論依據(jù)并不充分，實(shí)踐中執(zhí)行起來(lái)也有難以克服的困難，必將造成執(zhí)法上的混亂。因?yàn)椋瑢?duì)于同一單位的非國(guó)家工作人員與國(guó)家工作人員相勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的，按照他們各自的職務(wù)便利和身份構(gòu)成的不同犯罪分別定罪量刑為宜。理由是： 1. 在一般情況下，由于共同犯罪的整體性特征，對(duì)共同犯罪應(yīng)當(dāng)定一個(gè)統(tǒng)一的罪名，但這并不是一個(gè)絕對(duì)的原則，特別是對(duì)非國(guó)家工作人員和國(guó)家工作人員分別利用各自的職務(wù)便利，占有本單位財(cái)物的案件，在承認(rèn)共同犯罪行為和共同犯罪故意的同時(shí)，依據(jù)法律規(guī)定的主體身份及利用職務(wù)便利的不同，確定不同的罪名，給予不同的處罰，既能體現(xiàn)共同犯罪人對(duì)自己所參與的犯罪行為負(fù)責(zé)的原則，又符合罪刑相適應(yīng)原則的要求。 2. 貪污罪、職務(wù)侵占罪是刑法規(guī)定的兩種不同的身份犯罪，前者由國(guó)家工作人員構(gòu)成，后者由公司、企業(yè)或者其他單位的人員構(gòu)成。由于犯罪主體各自身份的不同，直接影響到其犯罪行為社會(huì)危害性的大小，所以，刑法規(guī)定的兩種犯罪的刑罰并不相同，前者重，后者輕。這反映了立法者的基本價(jià)值取向，即對(duì)國(guó)家工作人員的職務(wù)性犯罪從嚴(yán)懲處，對(duì)非國(guó)家工作人員的職務(wù)性犯罪從輕處罰。既然法律對(duì)具有不同職務(wù)身份的人利用職務(wù)便利所構(gòu)成的犯罪已做出明確規(guī)定，當(dāng)然就應(yīng)當(dāng)依刑法的規(guī)定來(lái)定罪處罰。因此，對(duì)此種類型的共同犯罪分別定罪是符合立法精神的。 3. 此種類型的共同犯罪與國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員內(nèi)外勾結(jié)，利用國(guó)家工作人員的職務(wù)便利占有公共財(cái)物類型的共同犯罪并不相同。在后一類型的共同犯罪中，無(wú)論國(guó)家工作人員還是非國(guó)家工作人員，均有利用國(guó)家工作人員職務(wù)便利的同一主觀故意，并且實(shí)際行為中利用的也僅是國(guó)家工作人員的職務(wù)便利。而在后一類型的共同犯罪中參與共同犯罪的國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員二者各自具有利用自己的職務(wù)便利的行為和故意，二者之間的差別明顯，因此在犯罪定性時(shí)也就不可同日而語(yǔ)了。 4. 對(duì)于實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的一些問(wèn)題，最高法院的上述解釋也難以解決。例如同為主犯的國(guó)家工作人員與非國(guó)家工作人員相互勾結(jié)，分別利用各自的職務(wù)便利，共同將本單位財(cái)物非法占為己有的案件，以哪一個(gè)主犯的犯罪性質(zhì)定罪，依照最高法院的上述解釋，就難以解決。如果根據(jù)分別定罪的理論，不僅可以很好地解決這一問(wèn)題，而且處理結(jié)果也符合立法本意。車承軍