(一)免責(zé)條款的認(rèn)定

根據(jù)《保險法》的有關(guān)規(guī)定，免責(zé)條款是指保險合同中當(dāng)事人協(xié)議限制或者免除保險人的保險責(zé)任、違約責(zé)任或法定義務(wù)的條款。關(guān)于免責(zé)條款的范圍，在實務(wù)界有不同的觀點。一種觀點認(rèn)為免責(zé)條款主要指保險條款中的“責(zé)任免除條款”部分;另一種觀點認(rèn)為，免責(zé)條款不僅包括“責(zé)任免除條款”而且包括投保人違反義務(wù)可致保險人免除保險責(zé)任的法律效果等條款以及限制保險人責(zé)任的條款。筆者贊同第二種觀點，即免責(zé)條款不僅應(yīng)從保險合同條款形式上進(jìn)行判斷，更應(yīng)從條款涉及的實質(zhì)內(nèi)容加以甄別。由于保險合同往往是保險人單方擬制的格式合同，如果不從實質(zhì)內(nèi)容進(jìn)行判斷，而簡單地從形式要件進(jìn)行判斷，勢必不利于保護(hù)投保人或被保險人的利益。

根據(jù)我國保險法的有關(guān)規(guī)定結(jié)合司法實踐，免責(zé)條款一般包括：1、限制保險責(zé)任條款。具體包括：(1)“除外責(zé)任”或“責(zé)任免除條款;(2)比例賠償條款;(3)自負(fù)額條款;(4)免賠額條款(自負(fù)額的一種特殊形式)。2、免除保險責(zé)任的條款。包括所有因投保人、被保險人和受益人等違反法定或約定義務(wù)而導(dǎo)致全部或部分保險責(zé)任的各類條款。3、限制保險人法定義務(wù)的條款。4、免除保險人法定義務(wù)的條款。

(二)免責(zé)條款的說明義務(wù)

說明義務(wù)是指保險人在保險合同訂立階段，依法應(yīng)當(dāng)履行的，將保險合同條款、所含專業(yè)術(shù)語及有關(guān)文件內(nèi)容，向投保人陳述、解釋清楚，以便使投保人準(zhǔn)確地理解自己的合法權(quán)利與義務(wù)的法定義務(wù)。

1、說明義務(wù)的對象

根據(jù)《保險法》第17條的規(guī)定，說明義務(wù)的對象應(yīng)限定于“采用保險人提供的格式條款”。根據(jù)保險合同格式條款的性質(zhì)不同，可以分為免責(zé)條款和一般條款。所謂一般條款，是指除免責(zé)條款外保險合同內(nèi)的其他條款，其通常包括保險人的名稱和住所、保險標(biāo)的、保險期間和保險責(zé)任開始時間、保險費和支付辦法、違約責(zé)任和爭議處理等條款。由于這些條款不存在當(dāng)事人不能理解或者限制、免除投保人利益的情形，因此，一般不需要進(jìn)行說明。相對于一般條款，保險人對于免責(zé)條款負(fù)有當(dāng)然的說明義務(wù)。立法要求保險人履行免責(zé)條款說明義務(wù)的目的在于使投保人準(zhǔn)確了解保險人承擔(dān)給付責(zé)任的范圍，以免其因缺乏專業(yè)知識而使締約目的挫敗，而免責(zé)條款恰恰最可能影響投保人是否投保和如何投保等關(guān)鍵性問題，因此保險人必須進(jìn)行說明。

2、說明義務(wù)的履行方式

根據(jù)法律規(guī)定，說明義務(wù)的履行方式包括提示及書面或口頭的明確說明。有觀點認(rèn)為，《保險法》第17條第1款與第2款關(guān)于“說明”與“提示+明確說明”的規(guī)定，表明了對保險基本條款和保險人責(zé)任免除條款的說明方式不一。但筆者認(rèn)為，根據(jù)《合同法》相關(guān)理論，格式條款進(jìn)入合同必須經(jīng)過“制作人提請相對人注意”的程序，具體內(nèi)容包括合同的外形、提起注意的方法、清晰明白的程度、提起注意的時間以及相對人了解程度等五個方面 .所以，在保險人“說明”之前，必須有對該格式條款的“提供”和“提示”，這是邏輯遞進(jìn)的關(guān)系，保險人未提供格式條款或未經(jīng)提示的說明行為實際上是不存在的。

3、說明內(nèi)容

盡管立法規(guī)定了說明義務(wù)的方式，但對于說明內(nèi)容，并未明確。實踐中，履行說明義務(wù)的內(nèi)容應(yīng)包括被動的接受詢問和主動的明確說明。首先，保險人對投保人提出的問題應(yīng)進(jìn)行客觀、真實的細(xì)致說明，以幫助投保人消除疑問，進(jìn)行選擇。其次，保險人應(yīng)對于格式條款進(jìn)行提示，并進(jìn)行口頭或者書面的說明。具體表現(xiàn)為保險人應(yīng)當(dāng)以書面的形式向投保人提供格式條款，采用口頭或者書面的形式向投保人提示該條款的存在，并向投保人作出說明;為避免訴訟的被動，保險人對于“約定免責(zé)條款”，應(yīng)以書面形式向投保人進(jìn)行說明。

4、保險人說明義務(wù)履行之判斷標(biāo)準(zhǔn)

關(guān)于說明的標(biāo)準(zhǔn)，保險法僅要求對保險免責(zé)條款進(jìn)行明確說明。如何理解“明確”二字，在審判實務(wù)中亦有不同觀點。從保險人說明義務(wù)的立法宗旨考慮，原則上以投保人所處階層一般人的認(rèn)識水平為標(biāo)準(zhǔn)，同時兼顧特定投保人的特殊個體狀況，若保險人明知或應(yīng)知特定相對人的認(rèn)識水平或理解能力低于一般人，則須以更大的勤勉予以解釋和說明，反之保險人的提醒義務(wù)可相應(yīng)減輕。例如投保人已多次在同一保險公司處投保同一險種，或者因同一免責(zé)事由，已在某案件中因抗辯保險人未明確說明而獲得勝訴的，或者投保人是保險從業(yè)人員或具有相當(dāng)保險知識的法律工作人員，那么保險人對其的說明義務(wù)履行程度可予以減輕。當(dāng)然此種情況的舉證責(zé)任也應(yīng)歸于保險人。