債務人和一般擔保人能否列為共同被告?《中華人民共和國擔保法》第十七條第二款明確規定:“總擔保人在主合同糾紛未經審判或者仲裁前,可以拒絕向債權人承擔擔保責任,債務人的財產仍不能依法履行債務的,“
預先抗辯權是指保證人在債務人以其財產清償債務前,在一般擔保中拒絕清償債權人的權利。第一訴抗辯權只能在一般擔保中行使,而連帶責任擔保人沒有第一訴抗辯權。這種抗辯權是以總擔保合同的相對獨立性為基礎的,是總擔保人的專屬抗辯權。它是一般保證人對債權人債權直接取得并特別享有的一種抗辯權。但《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第六十六條規定:“因擔保合同糾紛提起的訴訟中,債權人共同主張擔保人和被擔保人權利的,由人民法院列明保證人與被保證人為共同被告;債權人僅對保證人提起訴訟的,人民法院應當通知被保證人作為共同被告參加訴訟,但保證合同明確規定保證人承擔連帶責任的除外。債權人只對被擔保人提起訴訟的,只有被擔保人可以列為被告。”我認為,本意見不區分一般擔保和連帶責任擔保。在一般保證中,保證合同的訴訟與主合同的訴訟不是必要的共同訴訟。人民法院不能強制一般保證人和債務人成為共同被告。但是,如果債權人同時起訴債務人和一般保證人,如果不提前將其列為基于抗辯權的共同訴訟人,無疑會增加債權人的訴訟成本,無故增加訴訟負擔。總擔保人有提前抗辯權,但將總擔保人列為被告人并判斷其承擔責任,與提前抗辯權并不矛盾。債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務的,由總擔保人承擔責任。在此之前,一般保證人不承擔責任,主要是因為一般保證人在訴訟中的抗辯權。對此,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第一百二十五條規定:“一般擔保債權人同時對債務人、擔保人提起訴訟的,人民法院可以將債務人、擔保人列示保證人作為共同被告參與訴訟。但判決書中應當明確,債務人財產依法強制執行后仍不能履行債務的,保證人應當承擔保證責任。”將擔保合同訴訟和主合同訴訟列為共同訴訟,并在判決書中明確了一般擔保人的抗辯權。筆者認為,這樣可以保證訴訟效率,有效防止對一般保證人的損害。
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