根據我國民事訴訟法的規定，財產保全有兩種不同的方式：不執行保全（訴前保全、訴訟中保全、判決生效前保全）和執行保全。在實踐中，由于對這兩種方法認識不清，對一些法律適用問題規定不清，導致不執行保全的啟動、實體條件、保障、保全對象和執行等一系列相關問題混亂、效率低下。為此，小版律師網對我國現行法律規范和實踐中存在的問題進行反思和分析。首先，當前司法實踐中非執行財產保全存在一些問題。如要求對方協助辦理房屋過戶手續，但申請查封與爭議財產無關的財產；訴訟標的僅為5萬元，要求查封對方價值60余萬元的財產；一些申請人要求法院在查封前核對被申請人的存款賬戶和其他財產。

一些作出非執行財產保全裁定的法院認為，只要申請人提出財產保全申請并提供擔保，有證據表明被申請人的財產已經初步認定的，應當根據申請標的予以查封為了查封。查封錯誤的，由申請人或者擔保人承擔責任。保全裁定的制定存在著未寫明查封期限、未明確保管人、未明確財產性質等問題。在司法實踐中，執行保全與不執行保全沒有區別，這使得審判法官不僅要對案件本身進行判斷，還要完成執行法官對財產的調查職責，這直接影響到案件的審判和判決效率；未明確被保全財產的特征的，不能準確認定被保全財產；忽視對保證人或者被保全財產的審查的，在認定保全錯誤時，不能及時保障被保全財產的合法權益。第三，如何規范財產保全不執行程序的適用。申請人應當證明該財產是被申請人的特定財產及其收入。執行法官為執行具有給付內容的生效判決，有義務主動了解被執行人的財產狀況。在審判過程中，法院取得的財產證據必須與當事人的債權有關，不包括與本案無關的其他當事人的財產。因此，申請人在申請被申請人財產保全時，需要證明該財產為被申請人所有，而不是在初審法官對被申請人擁有的財產進行調查后再申請財產保全。這是不執行財產保全與執行財產保全的本質區別。要求初審法官對與案件無關的財產進行調查保全是違法的，也不符合現行審判與執行分離的法律制度。根據我國民事訴訟法的規定，人民法院在本案中可以限制債務人的撤訴或者裁定他人不能清償債務人。可以看出，申請人將來可能獲得的收入不能作為財產保全的對象，如將來可能收取的租金、分配的利潤等，因為將來的財產和收入只是一種可能的財產性收入，這與有效統治的既有力和強制力相矛盾。

當然，如果需要保全與本案有關的財產，申請人因客觀原因不能自行收集證據的，查明后可以申請法院作出財產保全裁定，如離婚案件中夫妻財產的財產保全，以及房屋買賣合同中涉及的房屋財產保全等，如果保全限于請求的范圍，或者有與本案有關的財產，沒有財產請求權的，法院應當裁定駁回申請。訴訟標的價值超過保全對方財產的訴訟標的價值過多，且訴訟標的不可分割的，應當建議申請人更換申請保全的財產或者申請保全，處分財產所得，應當與標的物的數額相等；標的物可以分割的，應當保全與標的物數額相等的財產。法院應當依法審查保證人的保證能力和被保證財產的價值。申請人提供的擔保人擔保財產的，法院應當提供擔保人有能力擔保過錯賠償的資信證明，并在法官在場或者經公證部門公證的情況下出具財產保全擔保，說明擔保的范圍和自愿承擔擔保責任的義務。一般來說，不誠實的人和未成年人不應被視為財產保全的擔保人。為提供財產擔保，筆者認為應當符合我國《擔保法》規定的質押擔保條件，并提供相關證據證明財產的真實性和價值。此外，法院還應責令查封、扣押、凍結被擔保財產和保全財產。一般來說，被告人在銀行的存款和在某地購買的不動產，應當予以查封、凍結。一方面，執行法官不能確定財產是否存在，缺乏執行依據。另一方面，保留的財產易于轉讓。因此，查封、凍結被申請人的存款，應當標明存款銀行、銀行賬號和金額；查封不動產，應當標明不動產證書所在地和產權證號碼；查封動產、商標、房產證等，應標明數量和儲存位置。法院有義務通知當事人。申請人逾期的，由當事人承擔責任。托管人故意或者過失造成財產損失的，應當承擔相應的賠償責任。在保全期間，申請人撤回起訴的，法院還應當裁定終止保全，申請費用由申請人承擔。

雖然我國民事訴訟法和司法解釋沒有明確規定申請人撤回起訴應當終止保全，但其撤回已經失去了案件標的物需要強制執行的基本條件，因此筆者認為申請人撤回起訴的必要性撤回起訴明顯的，應當終止保全。同時，根據《訴訟費用支付辦法》第三十八條第三款規定，財產保全申請費由申請人承擔。如果申請人提起訴訟，申請費可以包含在索賠中。既然申請人撤回訴訟，索賠也相應撤回，因此申請費也應由申請人承擔。申請人的訴訟請求被生效判決駁回的，法院應當在解除保全后返還定金前履行通知被申請人的義務。法院應當收取申請人的財產保全金，以保證申請人在申請保全錯誤時有財產履行賠償義務。但是，我國民事訴訟法對何時返還保證金沒有明確規定，保證金作為財產不能無限期地存放在法院。為了平衡當事人的利益，筆者建議，在決定終止保全時，應當同時告知被保全人：申請人申請財產保全錯誤造成被保全人損失的，應當在合理期限內提出財產保全錯誤賠償申請，法院將在期限內向申請人退還保證金。你知道嗎