在實踐中，公司投資者特別是外商投資企業(yè)投資者在公司法司法解釋的運用、外商投資法司法解釋的運用以及如何把握隱名投資的法律風(fēng)險等方面還存在很多困惑。筆者認(rèn)為有必要進(jìn)一步厘清隱名投資又稱股權(quán)持有或股權(quán)信托，在本文中統(tǒng)一為隱名投資，以便于寫作。無論是《公司法》司法解釋三還是《外商投資法》司法解釋一，都沒有在文本中直接體現(xiàn)“隱名投資”四個字，而是在相關(guān)規(guī)定中分別對隱名股東問題作出了相應(yīng)的解釋。投資者在使用隱名投資方案時應(yīng)注意三個確認(rèn)：

1《公司法》司法解釋三第二十三條在股東資格確認(rèn)訴訟的規(guī)定中明確指出：“當(dāng)事人對股東資格有爭議的，一方請求法院確認(rèn)其股權(quán)，應(yīng)當(dāng)證明下列事實之一：（一）依法向公司出資或者認(rèn)繳出資，不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定（二）以其他形式轉(zhuǎn)讓或者繼承公司股權(quán)，不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。”但《外商投資法》第一司法解釋以但書的形式對同一問題作了類似規(guī)定：“第十四條當(dāng)事人約定一方實際投資，另一方為外商投資企業(yè)名義股東的，而實際投資者要求確認(rèn)其在外商投資企業(yè)的股東身份或者要求變更外商投資企業(yè)的股東身份的，人民法院不予支持(1） （二）名義股東以外的股東承認(rèn)實際投資者的身份；（三）人民法院或者有關(guān)當(dāng)事人同意外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)將實際投資者變更為法人訴訟期間的股東第十五條第一款合同約定一方實際投資，另一方為外商投資企業(yè)名義股東，法律、行政法規(guī)規(guī)定不無效的，由人民法院認(rèn)定合同有效。當(dāng)事人僅以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)為由主張合同無效或者無效的，人民法院不予支持p>

兩個司法解釋的規(guī)定明確表明，法院審理股東確權(quán)訴訟，并不依賴于公司登記機(jī)關(guān)登記的信息，而是取決于當(dāng)事人能否證明其具有取得股權(quán)基本法律關(guān)系的法律文書。實際投資者股東身份的取得可分為原始取得和連續(xù)取得

在實踐中，出資證明書是證明股東取得原始股東身份的重要文件。然而，由于我國公司治理結(jié)構(gòu)不規(guī)范，相當(dāng)一部分有限責(zé)任公司沒有向投資者頒發(fā)《出資證明書》。因此，實際出資人的原始出資應(yīng)注意保管銀行的匯款憑證。大部分匯款憑證應(yīng)匯給名義股東，金額應(yīng)與實際投資者主張的金額一致。隱名投資合同約定，公司向其出具《出資證明書》。《公司法》第三十二條規(guī)定，出資證明書應(yīng)當(dāng)載明公司名稱、成立日期、注冊資本、股東姓名或者名稱、實繳出資額和出資日期，出資證明書的編號和簽發(fā)日期。出資證明書由公司蓋章，后續(xù)收購以股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同、股權(quán)贈與合同或遺囑等法律文件為準(zhǔn)。取得股權(quán)的實際出資人應(yīng)當(dāng)注意向股權(quán)轉(zhuǎn)讓人取得《出資證明書》原件

外商投資法司法解釋一第十五條“合同約定一方實際出資，另一方為公司名義股東的”外商投資企業(yè)不存在法律、行政法規(guī)規(guī)定的無效情形的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)合同有效。當(dāng)事人僅以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)為由主張合同無效或者無效的，人民法院不予支持。”《公司法》第三次司法解釋也明確，實際出資人的出資“不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，并在第二十五條第一款中進(jìn)一步明確：“有限責(zé)任公司的實際投資者與名義投資者應(yīng)當(dāng)訂立合同，約定實際投資者應(yīng)當(dāng)出資，享有投資權(quán)益，名義投資者為名義股東，實際投資者與名義股東對合同效力有爭議的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同沒有合同法第五十二條規(guī)定的效力。”《合同法》第五十二條規(guī)定：“有下列情形之一的，合同無效：（一）當(dāng)事人一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的；（二）惡意串通，損害國家利益的，集體或第三人（3）以法律形式掩蓋非法目的（4）損害公共利益（5）在實踐中違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，隱名投資合同無效最常見的原因就是所謂的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，眾所周知，中國大陸對外商投資企業(yè)的準(zhǔn)入審批制度仍然較為嚴(yán)格。對外商投資企業(yè)，投資領(lǐng)域涉及《外商投資指導(dǎo)目錄》限制或禁止的投資項目的，隱名投資合同可能無效。同樣，即使是非外商投資企業(yè)，如果實際投資者投資于金融、國防和自然資源領(lǐng)域，其隱名投資合同也可能被視為無效，實際投資者在考慮以隱名投資方式設(shè)立企業(yè)或者取得企業(yè)股權(quán)時，應(yīng)當(dāng)事先對擬投資企業(yè)是否受到強(qiáng)制性法律的禁止或者限制進(jìn)行盡職調(diào)查，以避免隱名投資的投資損失，實際投資者應(yīng)注意的是，除通過隱名投資合同建立雙方關(guān)系外，取得其他股東的同意同樣重要。《公司法》司法解釋三第二十五條第三款規(guī)定：“人民法院對實際出資人要求公司變更股東、出具出資證明書、在股東名冊上記載的，不予支持，未經(jīng)公司其他股東過半數(shù)同意，在公司章程中記載并向公司登記機(jī)關(guān)登記。《外資法》第一個司法解釋就是明確“名義股東以外的股東承認(rèn)實際投資者的身份”

為防止實際投資者在向法院確認(rèn)股權(quán)時無法證明其股東身份的風(fēng)險，實際投資者在與名義股東簽訂隱名投資合同時，應(yīng)當(dāng)取得股東大會決議，決議應(yīng)當(dāng)明確承認(rèn)實際出資人的股東身份，或者由名義股東以外的股東簽署并確認(rèn)隱名出資合同。綜上所述，如果實際投資者希望通過隱名投資享有股東權(quán)利，在對被投資企業(yè)的合法性進(jìn)行審查后，應(yīng)注意準(zhǔn)備以下法律文件，以防將來因權(quán)益變動導(dǎo)致權(quán)益無法得到法律保護(hù)：，隱名投資合同（信托持股合同）

2、股東大會決議

3但由于上述法律要求，隱名投資的法律風(fēng)險并不存在，投資者應(yīng)盡可能以明示名稱的方式投資企業(yè)，避免不必要的法律風(fēng)險