1.雙重勞動關系產生的糾紛如何定性。我國目前大量存在雙重勞動關系，即一個勞動者具有雙重職工身份和享有兩個勞動關系。雙重勞動關系或表現為兩個勞動關系都是法定的，或表現為一個是法定勞動關系，另一個卻是事實上的勞動關系.司法實踐中，勞動者與用人單位發生勞動糾紛，無法確定誰是承擔責任的用工單位。如隱性就業的職工由于與新的用工單位沒有簽訂勞動合同，該用工單位不依法支付勞動報酬，提供勞動條件和待遇，導致下崗職工不能享受應有的權利，一旦發生勞動爭議，原單位和新單位都推諉責任，使勞動爭議的處理難以順利進行。而現行勞動爭議處理相關法律、規定對雙重勞動關系發生的糾紛解決并未作明確規定。筆者以為，對此可以借鑒和推廣實務界的辦案經驗，即下崗職工隱性就業未與原單位解除勞動關系的，當其與新的用人單位發生爭議時，應當按雇傭勞務關系對待，勞動爭議仲裁機構可不予受理，即直接由法院進行處理;而當其與原單位因勞動權利義務相關問題產生的糾紛則屬于勞動爭議，按勞動爭議處理程序進行處理;離退休人員退出工作崗位后發揮余熱再就業，雖然他與原單位已沒有勞動關系，但是由于其正在享受國家的養老保險待遇，故新的用人單位無須為他繳納社會保險金，因此發生爭議也應按雇傭關系處理，該種類型案件也不屬勞動爭議仲裁委員會受理范疇。

2.游離在現行法律規定之外的勞動關系能否按勞動爭議處理。我國現實生活中，還有大量的勞動爭議不在現行勞動爭議的處理范圍之內，導致這部分勞動者發生勞動爭議，狀告無門，無法可依，合法權益不能受到法律保護。例如，律師與律師事務所因勞動報酬或相關勞動權利義務發生糾紛，能否定性為勞動爭議②教師同學校因勞動權利義務發生爭議該如何解決國家機關、事業單位中既不屬于公務員也不屬于合同工的勞動者與用人單位發生勞動權益糾紛又該如何解決上述爭議都不屬于現行勞動爭議處理法律、法規所規定的范圍，這些勞動者受到用人單位侵權時，由于和用人單位的勞動關系不屬于《勞動法》第2條規定的范疇，勞動爭議仲裁機構和人民法院都無法按勞動案件進行處理，導致大量的勞動者不受《勞動法》的保護。上述問題十分棘手，同時也反映出我國《勞動法》適用范圍仍不夠寬泛，因此筆者建議勞動爭議處理范圍應擴大到除公務員之外所有的勞動糾紛。

3.勞動爭議與勞務爭議如何劃分。由于二者皆涉及勞動者的財產權利和經濟利益。極易混淆的是勞動合同中的工資與各種勞務合同(如加工承攬、運輸、保管、出版合同)的勞動報酬，二者都是勞動者提供勞動，對方當事人支付勞動報酬。由于它們極為相似，難免為爭議的定性帶來困惑。特別是目前我國《合同法》并未給其正名的雇傭合同，實際上仍作為民事關系予以調整。一種雇傭關系是當事人一方在一定時期或不定期內為另一方當事人提供特定或不特定勞動且接受對方支付報酬，目前最為典型的是保姆、家教等勞動關系;另一種是雇傭合同中的雇傭關系如店主雇傭店員、私人建筑隊雇請民工、個體工商戶雇請幫手、學徒，明顯屬于《勞動法》調整范疇。因此，目前的雇傭合同很難一概而定為是屬于民法調整的范疇，還是勞動法所調整的范疇。因此在立法不完善、雇傭合同尚未正名的情況下，極易出現“兩不管”情況，即勞動爭議處理機構與民事爭議處理機構相互推諉，以致當事人的合法權益得不到及時保護。如何解決該問題，筆者以為，應以爭議雙方當事人是否建立勞動法意義上的勞動關系為標準，建立有勞動關系且用人單位依法為勞動者繳納了社會保險金，并在勞動行政管理部門對勞動合同鑒證備案的一律適用《勞動法》和《企業勞動爭議處理條例》，該類爭議應定性為勞動爭議，其中當然包括部分雇傭合同產生的爭議。對于事實勞動關系，可按照勞動部《關于貫徹執行勞動法若干問題的意見》執行，也適用《勞動法》相關規定。對于符合勞動合同法律規定的實質要件的事實勞動關系，責令用人單位與勞動者補簽合同及辦理相關手續;對于非法用工而形成的勞動關系，則依法撤銷事實勞動關系，并追究法律責任。事實勞動關系糾紛之處理最高人民法院的司法解釋也持收案處理的肯定態度.綜上所述，欲做到正確劃分勞動關系和勞務關系，筆者以為在司法實踐中必須把握以下定性標準：①當事人是否特定，勞動爭議的當事人特定為職工與用人單位之間。②當事人之間是否有特定的行政隸屬關系。在勞動爭議中勞動者必須是用人單位的成員，而民事爭議雙方當事人無特殊身份關系，無須一方是另一方單位中的成員，雙方當事人不存在管理與服從的關系。③兩種爭議適用的法律不同，解決的方式也不同。司法實踐中的勞動爭議處理，不論當事人是否愿意，仲裁是訴訟的必經前提階段，人民法院只受理對仲裁機構的仲裁裁決不服的案件。而民事爭議中，雙方當事人可以自由選擇“仲裁”或“訴訟”方式，并且仲裁必須經雙方達成協議才可提起。

4.勞動爭議的受案范圍不應涵蓋社會保險行政爭議。這即涉及到勞動爭議與行政爭議的區分問題。社會保險行政爭議是指社會保險經辦機構在依照法律、法規及有關規定經辦社會保險事務過程中，與公民、法人或者其他組織之間發生的爭議.社會保險爭議在勞動和社會保障部頒發《社會保險行政爭議處理辦法》之前，由于該種爭議是基于勞動關系而產生的，故1993年6月國務院發布的《中華人民共和國企業勞動爭議處理條例》，規定了企業與勞動者之間因執行國家有關社會保險、福利的規定而產生的爭議，屬于勞動爭議的范圍。1994年7月國家頒布《勞動法》有關勞動爭議的處理條文，也將社會保險爭議涵蓋于勞動爭議之中。因此，社會保險爭議是從勞動爭議中分離出來，隨經濟發展和社會保險立法的完善而獨立形成的一種獨立于勞動爭議之外的行政爭議。社會保險爭議與勞動爭議曾共存一體，適用同樣的法律法規，都是基于勞動關系而產生的爭議。但社會保險爭議獨立于勞動爭議范圍外后，該種爭議發生了質的變化，與勞動爭議的不同之處主要體現在以下幾個方面：①當事人不同：勞動爭議發生在用人單位和職工之間，而社會保險爭議發生在社會保險經辦機構和公民、法人或其他組織之間，顯然，社會保險爭議當事人的范圍比勞動爭議當事人范圍要寬廣，不僅包括職工，并且包括非職工以及法人，其他組織之類的主體。②爭議的性質不同。勞動爭議屬于當事人關于勞動權利和義務的爭執，當事人爭議的標的必須是屬于勞動關系中的權利和義務;而社會保險爭議則屬于當事人之間因經辦社會保險事務(登記、變更或注銷及審核、繳費、享受待遇不公平等)發生的爭議，而經辦機構是法律、法規授權的勞動保障行政部門所屬的專門辦理社會保險事務的工作機構.可見社會保險經辦機構屬勞動行政部門的下屬機構，因此，社會保險爭議顯然應歸屬于行政爭議范疇之中。③解決爭議的途徑不同。社會保險行政爭議可采用當事人申請復查、行政復議及行政訴訟解決，而勞動爭議只能通過勞動仲裁和法院審判解決。④適用法律不同。社會保險爭議解決適用《行政訴訟法》和《社會保險行政爭議處理辦法》等法律法規，而勞動爭議的解決則適用《民事訴訟法》和《企業勞動爭議處理條例》及相關司法解釋。

勞動爭議案件的準確定性是正確處理勞動爭議必須解決的前提問題，除上述問題外，實踐中有些爭議盡管內容涉及勞動問題，但由于當事人不具有特定性，因此也應排除在勞動爭議之外，如國家行政機關與公務員之間發生的人事爭議，勞動者之間在勞動過程中發生的爭議，勞動者或企業與勞動行政部門在勞動行政管理中發生的爭議，勞動者或企業與勞動服務主體在勞動服務過程中發生的爭議等都不屬于勞動爭議。

二、關于法律、法規等對勞動爭議當事人申請仲裁的時效協調問題根據《勞動法》第82條的規定：“提出仲裁的一方應當自勞動爭議發生之日起60日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請”。如何理解該條規定及在司法實踐中應怎樣運用，目前在理論和實踐中分歧較大。從司法實踐中看，為數不少的勞動爭議案件常因為當事人超過“60日”的時限，向有管轄權的勞動爭議仲裁委員會提出申請仲裁，而勞動爭議仲裁委員會則以《勞動法》第82條規定為理由拒不受理;當事人起訴到法院，在最高人民法院的新司法解釋未出臺之前，法院一般又以未經仲裁為由不予收案;導致當事人“告狀無門”的現象屢有發生。解決該問題涉及到目前勞動立法的完善，勞動者法律意識的提高以及現有法律、法規相互配套協調問題。

1.現行法律、法規有關勞動爭議仲裁時效規定的協調問題。《勞動法》第82條規定，提出仲裁的一方應當自勞動爭議發生之日起60日內，向有管轄權的仲裁機構書面申請仲裁。勞動部的《意見》第85條規定：“勞動爭議發生之日”是指當事人知道或應當知道其權利被侵害之日。而《企業勞動爭議處理條例》第23條規定：當事人應當從知道或者應當知道其權利被侵害之日起6個月內，以書面的形式向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。從法律、法規的頒布時間順序來看，《條例》最早，《勞動法》其次，《意見》最后。從法律的效力來看，《勞動法》第82條具有最高權威力，其次應是《條例》、最后才是《意見》。實際上，這里三者涉及的問題都是時效計算的起點問題，適用《勞動法》第82條的規定，是以《意見》第85條作為司法解釋，還是采用《條例》第23條作為《勞動法》第82條規定的補充，表現在時效上則是6個月與60日的差別，差距達到4個月的時間，這段時間對于當事人行使申訴權是至關重要的。《條例》第23條與《意見》第85條是矛盾和沖突的，二者的不協調，對適用《勞動法》第82條造成阻擾和困難。據司法實踐中反映的問題來看，目前大多以《意見》第85條的做法作為計算仲裁時效的起點，而對《條例》第23條的規定少有問津。

2.《勞動法》第82條需澄清的問題。上述表明，對勞動爭議的仲裁時效起點計算問題，是協調《勞動法》、《條例》及《意見》的關鍵所在，《意見》第85條對《勞動法》第82條的解釋是不科學的，是對《勞動法》的相關規定之片面理解。其后果必然導致勞動爭議時效過短，加之《勞動法》第82條并未規定仲裁時效的中止和中斷，無疑會給當事人行使申訴權帶來阻礙，尤其是勞動者一方的合法權益得不到保護，這顯然是與勞動法立法主要宗旨相反的。由此可見，《意見》第85條的規定以否定《條例》第23條的規定，作為對《勞動法》第82條的司法解釋顯然是行不通的。如果從法理上看，它與《民法通則》關于時效的規定也是不一致的。我國歷來立法一直把當事人知道或應當知道權利被侵害之日作為計算時效的起點，而《意見》卻以“爭議發生之日”作為計算時效的起點，是立法上少見的?！鞍l生爭議”與“知道或應當知道”是兩個截然不同之用語，《意見》的解釋明顯犯了邏輯錯誤。因此，無論是從勞動法的立法主旨，還是從法理、邏輯、文義解釋看，《意見》第85條之規定都是不合理和不科學的，不是《勞動法》第82條的本意。

綜上所述可知，《條例》第23條的規定：“當事人應當從知道或者應當知道之日起6個月內，以書面形式向仲裁委員會申請仲裁”，作為對《勞動法》第82條的補充更為科學。該條第2款同時對仲裁時效的中止和中斷作了規定，即：“當事人因不可抗力或者其他正當理由超過前款規定的申請仲裁時效的，仲裁委員會應當受理”。由上述看出，《條例》第23條對申請仲裁時效計算的起點，中止、中斷事由的規定，是較完善和科學合理的。因此，筆者以為以“6個月”的時限作為計算時效起點能及時保護當事人的合法權益，保證他們行使訴權，其理由如下：①以當事人知道或應當知道權利被侵害之日起計算仲裁時效，是與《民法通則》關于訴訟時效的規定相一致的。《民法通則》在我國執行已有數年，其時效規定應屬較完善和科學，作為勞動爭議訴訟時效沒有必要另行一套。②以當事人在“6個月”時間內行使仲裁申請權，顯然比“60日”內行使該權利在時間上更有保證。因為勞動者可能并不敢或不愿與用人單位發生爭議，或者最初采用的只是同用人單位協商、調解方式，這些方式很容易超過“60日”，勞動者一方則因此而喪失了訴權。③以60日作為仲裁時效期限易給用人單位規避法律帶來機會。往往用人單位會故意拖延解決問題的時間，等60日到期，再通知勞動者不能解決，結果讓勞動者坐失良機，喪失了向仲裁機構申請仲裁的申訴權。④以“6個月”作為訴訟時效期限能最大限度避免勞動者申訴權和起訴權兩權皆落空，“告狀無門”的現象發生。勞動者在6個月的時間內分別行使仲裁申訴權和訴訟權的可能性比60日時限的可能性要大得多，這才符合《勞動法》第82條的立法原意。

綜上所述，《條例》第23條的規定無論是從法律效力還是實踐運用的優勢上看都比《意見》第85條科學。筆者建議，我們在適用《條例》第23條的同時，應對《勞動法》第82條進行適當修改或作出立法解釋，而對于《意見》第85條的規定，鑒于其缺陷太多，應予取消，否則必將造成司法實踐中適用《勞動法》第82條出現難以操作和陷入誤區的狀況。

3.仲裁時效的中止、中斷和延長問題。勞動爭議的仲裁時效發生中止、中斷后，是否可以延長以及理由如何認定，《條例》持肯定態度。最高人民法院通過的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)，雖對此有所涉及：“對確定已超過仲裁申請期限，又無不可抗力或者其他正當理由的，依法駁回其訴訟請求?！辈⑽磳Α捌渌斃碛伞弊鞒鼍唧w解釋，因此時效發生中止、中斷的正當理由的確認權實際仍掌握在勞動行政管理部門，容易導致勞動爭議仲裁機構規避法律，而拒不受理案件，這是《司法解釋》的一大缺憾。鑒于勞動爭議實踐中已面臨的困境，建議在我國勞動立法中，有必要參照和借鑒《民法通則》關于訴訟時效中止、中斷和延長的規定，對勞動爭議仲裁時效的中止、中斷和延長作出明確規定;或者原則性規定“仲裁時效參照民法相關規定，但勞動法有特別規定的除外”。對于勞動爭議仲裁時效中止的事由，立法也應當參照訴訟時效中止的事由作出規定，只限于因不可抗力或其他障礙不能行使訴訟請求權，這里的“其他障礙”是指除不可抗力使權利人無法行使請求權的客觀情況。如①一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加仲裁的。②一方當事人喪失民事行為能力，尚未確定法定代理人。③法人或其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的。凡非由權利人主觀上能夠決定的，而在客觀上行使權利人無法行使請求權的情況，都應認定為適用時效中止的其他障礙.關于仲裁時效中斷的事由，根據勞動爭議的特殊情況，并參考《民法通則》的相關規定，可將下述幾項規定為仲裁時效中斷的理由：①向對方當事人提出請求;②向調解委員會申請調解;③向仲裁委員會提出申訴;④向有管轄權的行政機關申訴;⑤對方當事人同意履行義務;⑥因受暴力、威脅或其他限制而不能或不敢申訴.關于仲裁時效延長的事由，建議應參照民法規定授權仲裁機關在法定中止、中斷事由之外，將某些特殊情形認定為仲裁時效延長的事由。

三、關于摒棄勞動爭議處理實行“先裁后審”制度問題按照《勞動法》第77條第1款的規定，當事人發生勞動爭議后，可以依法申請調解、仲裁，提起訴訟，也可以協商解決。再依據《勞動法》第79條的規定：當事人可向本單位勞動爭議調解委員會申請調解;調解不成，當事人一方要求仲裁的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。當事人一方也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決不服的可以向人民法院起訴。上述二條規定，概括了我國勞動爭議處理的四種方式：協商、調解、仲裁、訴訟。其中協商采取自愿，調解也同樣，仲裁可由一方先行提出，訴訟是最后一步。在目前司法實踐中，一般都以仲裁作為訴訟解決的前提條件，人民法院只受理對裁決不服的勞動爭議案件。由此，仲裁成了勞動爭議處理的必經程序，造成大部分勞動爭議案件已習慣于“先裁后審”的做法。“先裁后審”勞動案件成為我國解決勞動爭議的一大特點。對于司法實踐中形成的該制度，筆者以為是不科學的。

1.“先裁后審”勞動爭議缺乏法律依據。上述《勞動法》第77條中對四種處理方式采用的是并列式立法用語，當事人有權在其中選擇任何一種方式解決爭議。問題的關鍵在于對《勞動法》第79條應如何理解，直接關系到“先裁后審”制度能否存在。勞動法第79條運用的是選擇性用語“可以”，它是授權性規定，而非強制性規定，在此處并未使用“應當”、“必須”等強制性用語?！耙环疆斒氯丝梢灾苯酉蛑俨脵C構申請仲裁”，不等于“一方當事人必須或應當向仲裁機構申請仲裁”。由此可見，該條條款對當事人是否選用“仲裁”方式解決爭議是授權予當事人自由選擇的權利。從《勞動法》第79條規定不難看出，協商、調解、仲裁三種方式都是當事人可以自由選擇的方式，并沒有規定當事人必須采用先行仲裁的方式。而目前司法實踐中普遍采用先裁后審方式，究其根源，不外乎對《勞動法》第79條的誤解。

2.違背了“仲裁自愿”的傳統仲裁立法原則，從各國的仲裁立法史來看，多是采取當事人自愿將爭議提交仲裁機構仲裁的原則。從“仲裁”概念的本意看，也是由爭議雙方當事人自愿將他們之間的爭議提交第三人(或機構)作出公正的裁決。我國《合同法》及《仲裁法》對經濟爭議、民事爭議都是采用當事人自愿提交仲裁原則。勞動爭議的強制仲裁原則除缺乏法律依據外，在法理上也是缺乏依據的，其在司法實踐中采用顯然不合宜，因此，我國入世后對勞動爭議處理方式亟待法律明確規定。

3.“先裁后審”造成司法成本的浪費。勞動爭議案件采用“先裁后審”制，并且強制仲裁，造成司法成本過高，是一種得不償失的做法。一方面，勞動者往往因繳納不起仲裁受理費用而無法行使申訴權，同時也喪失了起訴權。另一方面也造成勞動行政部門機構龐大，人浮于事，浪費財力。且大多數案件還得再過法院受理這一關，造成司法成本的巨大浪費。

4.“先裁后審”是勞動者一方“狀告無門”的根源。“先裁后審”制度的運用造成實踐中常常出現超過仲裁時效(60日)，但并未超過訴訟時效的情況。但由于勞動爭議的習慣解決方法是必須先行仲裁，對裁決不服者，法院才予以受理，結果導致當事人(特別是勞動者一方)“狀告無門”，在喪失申請仲裁權的同時也喪失了起訴權，這對于當事人來說是極不公平的，也對《勞動法》的實施帶來阻礙。雖然新出臺的《司法解釋》對此已作出受理的規定，但長期以來已給勞動者造成的權利受侵害無處申訴的后果，若不經過立法加以規定，都將是無法挽回的損失。

綜上所述，我國勞動爭議處理機構通行的“先裁后審”處理勞動爭議案件的做法，既缺乏法律依據，也缺乏理論依據，且給當事人行使訴權帶來極大阻礙，是不符合市場經濟對勞動立法的要求的。對于這種在司法實踐中自發形成的制度應予以取消，嚴格依照仲裁自愿原則，適應我國加入WTO后的形勢所需，完善我國勞動爭議仲裁制度勢在必行，只有采用當事人自愿選擇仲裁的方式解決勞動爭議，才有可能克服上述各種“先裁后審”的弊端，切實保護當事人特別是勞動者的合法權益。因此，筆者建議摒棄毫無法律依據的勞動爭議處理習慣做法“先裁后審”制度，取消仲裁前置原則。在勞動爭議處理模式上采用“分軌體制”模式，即選擇“裁審分軌，各自仲局”的處理體制，當勞動爭議發生后，任由當事人向有管轄權的仲裁機構或人民法院申請仲裁或起訴，二者只能選擇其一作為解決勞動爭議的方式。

目前學界有學者主張勞動爭議仲裁實行“二裁終局”制，以保障勞動爭議仲裁的公正性，筆者頗為贊同。我國可以借鑒東亞及東南亞國家普遍采用的勞動爭議兩級仲裁制度的經驗。在仲裁立法方面，借鑒和參考這些國家的做法，如日本《勞動關系調整法》規定，地方勞動委員會處理勞動爭議后，當事人如果不服可在15日內向中央勞動委員會申訴。韓國《勞動關系委員會法》規定，當事人如果認為由當地勞動關系委員會作出的裁決違反法律，或者超越了職權范圍，可以在收到仲裁書之日起10日內向中央勞動關系委員會申請復議.但在借鑒時，應根據我國國情和地方仲裁已總結的成功經驗，摒棄不合國情和糟粕，而吸收其精華，結合中國國情改革現行的仲裁制度，已是迫在眉捷的焦點問題。至于勞動爭議訴訟，筆者以為，目前通行將勞動爭議交與民庭審理不是長久之計，我國應在時機成熟時，適應勞動爭議案件處理“及時、公正”之需求，早日在法院成立專門審理勞動爭議案件的勞動法庭。唯有如此，勞動爭議處理體制的改革和完善才有可能順利進行，勞動者的合法權益才可以得到及時維護。