一、刑事第二審程序的功能分析

刑事訴訟程序功能是刑事訴訟法學(xué)中的一個重要的理論范疇。[1]對于刑事訴訟法學(xué)研究來說，不僅應(yīng)當(dāng)研究刑事訴訟法律條文本身，而且應(yīng)當(dāng)研究其功能，研究其功能的實現(xiàn)。[2]所以，刑事二審程序的構(gòu)建離不開對其程序功能的考察。

在我國，二審法院對于不服第一審判決的上訴、抗訴案件，并不是完全拋開一審判決進(jìn)行“另起爐灶”式的重新審判，而是對第一審判決認(rèn)定的事實和適用法律進(jìn)行審查，并區(qū)分不同情況，對一審判決予以維持、變更或者將案件發(fā)回一審法院重新審判。可見，我國的二審是對一審審判活動的延續(xù)。在這一審判模式下，刑事二審程序至少應(yīng)當(dāng)具備兩個功能，即權(quán)利救濟(jì)功能和裁判過濾功能。

(一)權(quán)利救濟(jì)功能是刑事二審程序的基本功能

刑事二審程序的主要設(shè)立目的就在于為一審被告人提供救濟(jì)。除法定例外情形外，被告人對于一審判決不服的，都可以依法提起上訴，要求二審法院予以變更或者撤銷。上訴權(quán)是世界各國賦予被告人的基本訴訟權(quán)利。聯(lián)合國《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》也對此項權(quán)利予以確認(rèn)。該公約第14條第5項規(guī)定，“凡被判定有罪者，應(yīng)有權(quán)由一個較高級法庭對其定罪及刑罰依法進(jìn)行復(fù)審。”此外，為公訴機關(guān)提供救濟(jì)也是二審程序的設(shè)立目的之一。在控審分離的原則支配下，一審法院有可能作出不同于公訴機關(guān)指控的認(rèn)定，對此，公訴機關(guān)有權(quán)通過二審程序表達(dá)意見，要求二審法院糾正一審在實體上和程序上的錯誤。所以，權(quán)利救濟(jì)功能是我國刑事二審程序的基本功能。

權(quán)利救濟(jì)包括對實體權(quán)利的救濟(jì)和對程序權(quán)利的救濟(jì)。對實體權(quán)利的救濟(jì)主要是通過糾正一審判決在事實認(rèn)定和刑法適用方面的錯誤，來實現(xiàn)對刑事責(zé)任的公正評價。對于被告人來說，一審錯誤地認(rèn)定其實施了犯罪行為，錯誤地認(rèn)定了對其不利的情節(jié)，以及應(yīng)當(dāng)認(rèn)定卻沒有認(rèn)定對其有利的情節(jié)，都是對其實體權(quán)利的侵犯;此外，在罪名認(rèn)定和刑罰裁量方面錯誤地適用了刑法條文，對被告人判處了過重的刑罰，也同樣是對其實體權(quán)利的侵犯。而對于公訴機關(guān)來說，其依法享有求刑權(quán)，因而，一審判決無論將有罪認(rèn)定為無罪，還是將重罪認(rèn)定為輕罪，都可能構(gòu)成對其權(quán)力的侵犯。在上述情況下，被告人和公訴機關(guān)都應(yīng)當(dāng)被賦予通過二審程序?qū)で缶葷?jì)的機會，以消除一審判決的不公正。對程序權(quán)利的救濟(jì)主要是通過審查和發(fā)現(xiàn)一審在訴訟程序上的違法，將案件發(fā)回一審法院重新審判。

(二)裁判過濾功能是刑事二審程序的附屬功能

我國的二審裁判并不是脫離一審判決而產(chǎn)生的，二審裁判建立在對一審判決認(rèn)定事實和適用法律進(jìn)行審查的基礎(chǔ)上，并且，除發(fā)回重審?fù)猓彿ㄔ簯?yīng)當(dāng)在終局裁判文書中對一審判決予以維持或者變更。所以，二審法院應(yīng)當(dāng)對一審判決的全部內(nèi)容予以審查和把關(guān)，以防二審裁判中所確認(rèn)的一審判決內(nèi)容存在重大瑕疵，確保司法裁判的權(quán)威性。可見，其審查范圍應(yīng)當(dāng)是一審判決文書所記載的內(nèi)容為限，而是否屬于上訴或抗訴范圍在所不論。這種對一審判決的過濾原本不是刑事二審程序設(shè)立的目的，而是由我國現(xiàn)行的裁判生成機制所決定的。所以，裁判過濾功能是我國刑事二審程序的附屬功能。

刑事二審程序的裁判過濾功能主要是通過對一審判決的事實認(rèn)定、法律適用以及訴訟程序進(jìn)行審查來實現(xiàn)的，其審查依據(jù)應(yīng)當(dāng)是一審法院移送的案卷材料。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定了二審法院的庭前審查職責(zé)。該法第187條要求二審法院在開庭審理前以“閱卷”、“訊問被告人”、“聽取其他當(dāng)事人、辯護(hù)人、訴訟代理人的意見”的方式對上訴案件進(jìn)行審查，并規(guī)定“對事實清楚的，可以不開庭審理。”

二、全面審理模式下刑事二審程序功能的缺失

盡管從應(yīng)然的角度來看，我國刑事二審程序兼具權(quán)利救濟(jì)和裁判過濾功能，但是，由于種種原因，這些功能在實踐中難以正常發(fā)揮。我國現(xiàn)行的全面審理模式便是原因之一。我國《刑事訴訟法》第186條規(guī)定：“第二審人民法院應(yīng)當(dāng)就第一審判決認(rèn)定的事實和適用法律進(jìn)行全面審查，不受上訴或抗訴范圍的限制。共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的，應(yīng)當(dāng)對全案進(jìn)行審查，一并處理。”實務(wù)部門通常依據(jù)這一規(guī)定對上訴或抗訴案件進(jìn)行全面審理，由此形成了現(xiàn)行的“全面審理模式”。

(一)我國刑事二審程序權(quán)利救濟(jì)功能的不足

在全面審理模式下，雖然二審程序的啟動取決于上訴和抗訴，但二審程序一旦啟動，法院便不再受上訴和抗訴范圍的約束，而是對案件所涉及的全部事實問題和法律問題展開審理。這嚴(yán)重影響了二審程序的權(quán)利救濟(jì)功能的發(fā)揮。

1.上訴、抗訴請求及其理由得不到應(yīng)有的重視

既然二審程序的設(shè)立旨在實現(xiàn)救濟(jì)，那么，上訴方或抗訴方就應(yīng)該提出明確的救濟(jì)請求和理由，以便法庭展開調(diào)查。同時，這一救濟(jì)請求和理由應(yīng)當(dāng)構(gòu)成對二審審判權(quán)的合理制約。然而，在全面審理模式下，二審法院對全案進(jìn)行審理，不受上訴或抗訴請求及其理由的限制，法庭調(diào)查與辯論的范圍完全由法院自行掌握。由于上訴和抗訴請求及其理由不構(gòu)成對二審審判權(quán)的有效制約，其自然也就難以得到二審法院的足夠重視。

2.刑事二審程序并非圍繞上訴和抗訴請求而展開

為了實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)功能，當(dāng)今世界各國立法基本上都規(guī)定二審應(yīng)當(dāng)圍繞上訴或抗訴的部分而展開。比如，《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第360條第2款規(guī)定，“按照第一上訴程序或第二上訴程序?qū)徖硇淌掳讣姆ㄔ海跈z查法院裁判是否合法、是否根據(jù)充分和是否公正時，僅針對法院裁判中被提出上訴和抗訴的部分。”[3]再比如，我國臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》第366條也規(guī)定，“第二審法院，應(yīng)就一審判決經(jīng)上訴之部分調(diào)查之。”

然而，在我國的全面審理模式下，不論上訴請求或者抗訴請求是針對何種事項，二審法院都可以對全部事實和法律問題重新進(jìn)行一次審理。因此，審理活動并非集中圍繞上訴和抗訴請求而展開，這就使得審理活動不能有的放矢。比如，實踐中有的被告人一審因數(shù)罪并罰被判處死刑，其提起上訴不過是希望二審能夠“免死”，但是，在全面審理模式下，二審法院要就其被判處死刑的犯罪和其他輕罪所涉及的全部事實問題和法律問題一并進(jìn)行審理。這就難免導(dǎo)致二審的審理偏離上訴和抗訴請求，缺乏應(yīng)有的針對性，從而難以實現(xiàn)有效的救濟(jì)。

3.二審無法開庭審理致使控辯雙方難以充分表達(dá)意見

由于承擔(dān)全面審理的職責(zé)，二審法院要對案件的全部事實認(rèn)定、法律適用，乃至程序合法等進(jìn)行重新審理，而不僅僅限于上訴或抗訴的范圍，這就大大增加了二審法官的工作量。而另一方面，司法資源又是非常有限的。所以，全面審理在實踐中會導(dǎo)致二審法院不堪重負(fù)，這也是實踐中二審一般不開庭審理的原因之一。而不開庭審理在一定程度上剝奪了控辯雙方充分表達(dá)意見的機會，刑事二審的權(quán)利救濟(jì)功能便因此大打折扣。

(二)我國刑事二審程序裁判過濾功能的錯位

上文提到，裁判過濾功能是由我國現(xiàn)行的裁判生成機制所產(chǎn)生的附屬功能。因此，它應(yīng)當(dāng)建立在權(quán)利救濟(jì)功能得以實現(xiàn)的基礎(chǔ)上，即二審法院應(yīng)當(dāng)在圍繞上訴或抗訴請求進(jìn)行審理的基礎(chǔ)上，就對一審判決所涉及的其他事實問題和法律問題加以審查。但是，在全面審理模式下，刑事二審的裁判過濾活動被異化為重新審理活動。

1.審查依據(jù)可能超出一審法院移送的案卷材料

與權(quán)利救濟(jì)功能要求圍繞上訴或抗訴請求展開重新審理不同的是，裁判過濾功能要求對一審判決進(jìn)行審查，并且，其審查依據(jù)應(yīng)當(dāng)限于一審法院移送的案卷材料，而不得調(diào)查新的事實和證據(jù)。然而，在我國的全面審理模式下，二審法院拋開一審法院移送的案卷材料，以調(diào)查新事實和新證據(jù)的方式對一審判決進(jìn)行“審查”的情況比比皆是。這不僅違背了不告不理原則，還違背了裁判過濾的基本要求，實際上是對裁判過濾功能的扭曲。

2.審查結(jié)論可能侵犯一審法院的自由裁量權(quán)

在我國，上下級法院之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系，而非領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，所以，下級法院對一審案件獨立審判，不受上級法院的干預(yù)。這種層級獨立要求二審法院不得對一審判決隨意加以變更，否則就可能構(gòu)成對一審法院自由裁量權(quán)的否定，層級獨立也就成為一句空話。域外立法和理論通常都強調(diào)二審法院對一審法院裁判權(quán)的尊重。比如，在美國，“但職司事后法律審的上訴審，卻對事實審的下級法院極為尊重，審查非常‘寬松’。”[4]我國臺灣學(xué)者認(rèn)為，“上級審的裁判，也未必就比一審正確”，[5]“未上訴的部分產(chǎn)生部分之既判力，二審法院不得審判”。[6]有鑒于此，二審法院在裁判過濾過程中只能對一審判決存在重大瑕疵的部分予以糾正。

然而，我國的全面審理模式根本難以體現(xiàn)二審法院對一審裁判權(quán)的尊重，只要二審法院與一審法院認(rèn)識不一致，不管控辯雙方是否就此提出了上訴或抗訴，也不論一審法院的裁判存在何種性質(zhì)的錯誤，一概主動調(diào)查并積極糾正。例如，某地法院對劉某等五人涉嫌綁架犯罪一案進(jìn)行審理后，分別對被告人劉某等四人判處9至12年不等的有期徒刑，對瞿某判處3年有期徒刑緩期3年執(zhí)行。后來，劉某等四人提出上訴，瞿某沒有上訴。但在對上訴案件的審理中，二審法院對瞿某的定罪量刑問題也一并進(jìn)行了審查。合議庭認(rèn)為，一審判決對劉某等四名上訴人定罪正確、量刑適當(dāng)，予以維持;但未上訴的瞿某的立功表現(xiàn)未在一審的量刑上得以體現(xiàn)，從而對其依法改判免予刑事處罰。可以說，在全面審理模式下，二審法院對一審判決的無限度審查很容易侵犯一審法院的裁量權(quán)，進(jìn)而危及到上下級法院之間層級獨立的實現(xiàn)。

三、重構(gòu)我國刑事二審程序?qū)徟蟹秶幕舅悸?/p>

鑒于全面審理模式不僅違反訴訟原理，還妨礙了刑事二審程序功能的發(fā)揮，筆者主張在未來刑事訴訟法修改過程中，確立復(fù)審與復(fù)查并行的雙軌制，重構(gòu)刑事二審程序的審判范圍，以確保刑事二審程序功能的實現(xiàn)。

(一)確立復(fù)審與復(fù)查并行的雙軌制

盡管我國目前刑事二審奉行全面審理模式，然而，值得注意的是，我國《刑事訴訟法》第186條所采用的表述卻是“全面審查”，而非“全面審理”。并且，與該條的“審查”提法不同的是，該法第187、188、189條采用了“審理”的提法。可見，立法者并未將“審理”與“審查”混為一談。

從域外立法來看，“審理”與“審查”是兩個不同的法律概念。在大陸法系國家，二審法院通常在對案件重新進(jìn)行證據(jù)調(diào)查、事實認(rèn)定和法律適用的基礎(chǔ)上作出新的裁判，不受一審判決的拘束。在此情況下，刑事二審是對案件重新進(jìn)行的審理(trial)，而非對一審判決加以審查(review)，故而有人稱之為“第二個第一審”(einezweiteErstinstanz)。[7]在英美法系國家，二審法院通常只根據(jù)初審記錄(record)、書證(documents)和法庭記錄(transcript)來審查一審裁判有無錯誤，不再調(diào)查新的事實和證據(jù)，當(dāng)事人和證人等可以不到庭參加訴訟。在此情況下，刑事二審并不是對案件重新進(jìn)行的審理(trial)，而是一種審查(review)。

可見，刑事二審中的“審理”與“審查”至少存在兩個方面的區(qū)別：審理的對象是案件本身，而審查的對象則是一審裁判;審理的依據(jù)是經(jīng)過重新調(diào)查的事實和證據(jù)，而審查的依據(jù)則是一審法院移送的案卷材料。正是由于我國學(xué)者長期以來混淆了這兩個概念，才導(dǎo)致了二審程序?qū)徖韺ο缶烤故恰鞍讣边€是“一審判決”的爭論。

根據(jù)兩大法系刑事二審程序?qū)Α皩徖怼焙汀皩彶椤钡牟煌瑐?cè)重，我們可將二者分別歸納為“復(fù)審模式”和“復(fù)查模式”。前者偏重于權(quán)利救濟(jì)，后者偏重于裁判過濾。由于我國刑事二審兼具權(quán)利救濟(jì)和裁判過濾的雙重功能，所以，我國應(yīng)當(dāng)確立“復(fù)審”與“復(fù)查”并行的雙軌制，即二審法院對于上訴或抗訴范圍內(nèi)的事項采取“審理”的方式予以處理，而對于上訴或抗訴范圍以外的事項則采取“審查”的方式予以處理。由此，刑事二審的審判范圍問題也就分解為“審理范圍”與“審查范圍”兩個層面的問題了。

(二)刑事二審的審理范圍：有限審理原則

鑒于全面審理模式導(dǎo)致二審程序權(quán)利救濟(jì)功能的不足，筆者建議確立有限審理原則，即二審的審理原則上以上訴或抗訴范圍為限。

1.上訴與抗訴均應(yīng)提出明確的請求和理由

我國現(xiàn)行立法對抗訴的請求和理由有明確規(guī)定，但對于上訴的請求和理由卻未作規(guī)定。實踐中，很多被告人只是籠統(tǒng)地表示對一審判決不服，而沒有明確的請求和理由，這常常使得二審的救濟(jì)無從下手。從實踐來看，被告人對于一審判決所認(rèn)定的犯罪行為是否為其本人所為是十分清楚的，而對于是否量刑過重，被告人也會有自己的感覺和判斷，所以，要求上訴人提出明確的請求和理由并非強人所難。

我國應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟法中明確規(guī)定，上訴和抗訴都應(yīng)當(dāng)明確提出具體的訴訟請求和理由，同時，借鑒俄羅斯《刑事訴訟法》第363條第2款和375條第3款的規(guī)定，在立法上明確，對于上訴和抗訴請求和理由不明確，導(dǎo)致二審法院無法確定審理范圍，二審法院可以要求上訴人或抗訴機關(guān)補正，不予補正或者補正后仍然不合要求的，可裁定不予受理。

2.審理范圍原則上不應(yīng)超出上訴和抗訴范圍

不告不理是現(xiàn)代訴訟的一項基本原則。它至少包含兩層含義：一是，審理以起訴為前提，沒有起訴就沒有審理;二是，審理范圍受起訴限制，不得超出訴訟請求的范圍。我國目前在刑事二審程序的啟動上體現(xiàn)了不告不理，然而，在二審程序啟動后法院卻可以隨意超出上訴和抗訴范圍進(jìn)行審理，其對不告不理原則的貫徹是不全面的。這種片面的不告不理使得二審程序難以緊密圍繞上訴和抗訴請求而展開，顯然不利于實現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)。

我國應(yīng)當(dāng)在法律上明確，刑事二審的審理范圍原則上以上訴和抗訴請求的范圍為限，二審法院應(yīng)當(dāng)重點審查上訴和抗訴理由是否能夠成立。需要注意的是，“以上訴和抗訴請求的范圍為限”的原則不宜被絕對化。首先，與上訴、抗訴請求緊密相關(guān)、不可分割的部分也應(yīng)當(dāng)納入審理范圍。我國臺灣地區(qū)《刑事訴訟法》第348條第2款就規(guī)定，“對于判決之一部上訴者，其有關(guān)系之部分視為亦已上訴”。對此，我國立法可予以借鑒。那么，何謂“與上訴、抗訴請求緊密相關(guān)、不可分割的部分”呢?筆者認(rèn)為，至少應(yīng)當(dāng)包括共同犯罪人的刑事責(zé)任問題。這是因為，共同犯罪涉及到主犯、從犯等地位的確定以及其他相互聯(lián)系的問題，無論是事實認(rèn)定，還是法律適用，對于共同犯罪部分都無法分開進(jìn)行處理。所以，只要共同犯罪人中的部分人提起上訴或者被提起抗訴，所有共同被告人涉及共同犯罪的部分都應(yīng)當(dāng)被納入二審審理范圍。[2]其次，對于上訴案件可以設(shè)置若干例外。目前我國實踐中絕大多數(shù)被告人得不到律師的幫助，且大部分被告人文化水平較低，這使得很多被告人難以準(zhǔn)確、全面地提出上訴請求。針對這一現(xiàn)狀，二審法院在確定上訴范圍時不應(yīng)當(dāng)拘泥于上訴書的文字表述，一切有利于實現(xiàn)被告人訴求的因素都應(yīng)當(dāng)被考慮。

(三)刑事二審的審查范圍：全面審查原則

既然刑事二審程序中的“審理”僅限于上訴和抗訴的范圍，那么，上訴和抗訴范圍以外的事項便只能通過“審查”活動來予以處理。從保障裁判過濾功能的角度來講，二審法院有必要以一審法院移送的案卷材料為依據(jù)，對一審判決的內(nèi)容進(jìn)行全面審查。由于“審理”與“審查”是兩個不同的概念，所以，這里的“全面審查”與前述的“有限審理”其實并不矛盾。

1.審查依據(jù)應(yīng)當(dāng)限于一審法院移送的案卷材料

二審法院應(yīng)當(dāng)針對上訴或抗訴請求未涉及的一審判決內(nèi)容進(jìn)行審查，以確定一審判決在事實認(rèn)定、法律適用以及訴訟程序方面有無重大瑕疵。審查原則上通過閱卷方式進(jìn)行，必要時可以聽取控辯雙方的意見，即以書面審查為原則，以開庭審查為例外。但是，無論采取何種審查方式，二審法院的審查依據(jù)均不得超出一審法院移送的案卷材料，不得調(diào)查新的事實和證據(jù)。

值得一提的是，由于審查的對象通常是上訴或抗訴請求范圍以外的事項，因此，二審法院對于被告人提出的超出上訴書范圍的請求以及支持抗訴機關(guān)提出的超出抗訴書范圍的意見，都可以進(jìn)行審查。只不過，其審查依據(jù)也只能是一審法院移送的案卷材料。

2.審查結(jié)論應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)對一審法院裁量權(quán)的尊重

二審法院對一審判決的附帶審查旨在糾正一審判決在事實認(rèn)定、法律適用以及訴訟程序方面的重大瑕疵，以確保二審終局裁判的權(quán)威性不受損害，但不能因此而損及一審法院的裁判權(quán)，違背層級獨立的司法原則。所以，圍繞上訴和抗訴范圍以外的事項而對一審判決所進(jìn)行的處理應(yīng)當(dāng)加以必要的限制。筆者認(rèn)為，二審法院審查后的處理應(yīng)當(dāng)限于顯而易見的錯誤和根本性錯誤兩種情況。

(1)顯而易見的錯誤

對于一審判決存在的顯而易見的錯誤，二審法院不應(yīng)當(dāng)置之不理，否則就會違背司法機關(guān)的基本職責(zé)要求，使得終局裁判難以被社會所接受。其實，美國的“未提出視為放棄”法則(raise-or-waiverule)也規(guī)定了一項例外，即“明顯錯誤”(plainerror)例外。根據(jù)這一例外，即使錯誤沒有在初審的時候適時提出并適當(dāng)保存，上訴法院也可以基于明顯的錯誤而推翻一審判決。

由于事實認(rèn)定方面的錯誤往往需要通過庭審來加以確定，這里所謂的“顯而易見”的錯誤主要是指法律適用或者訴訟程序方面的錯誤。比如，某地鄧某所觸犯的三個罪名分別被判處5年、1年和6個月有期徒刑，一審判決卻決定合并執(zhí)行7年，從而違背了數(shù)罪并罰的相關(guān)規(guī)定。對于這類顯而易見的錯誤，不予糾正必然會有損司法權(quán)威和裁判的可接受性。

(2)根本性錯誤

如果一審判決出現(xiàn)了違反憲法或者其他有損法治理念和精神的根本性錯誤，二審法院也應(yīng)當(dāng)予以糾正。比如，一審法院對案件基本事實的認(rèn)定錯誤就屬于此類。舉例來說，實踐中有的案件所涉犯罪并非被告人所為，但其由于各種原因，自愿或被迫替人頂罪，從而導(dǎo)致一審法院的錯誤裁判。對此類錯誤不予糾正可能損及司法根本利益，包含這一錯誤的生效裁判也可能需要通過再審程序予以改判。在此情況下，與其將來通過再審程序來糾正終局裁判中的錯誤，不如在二審程序中加以解決，否則就會出現(xiàn)類似于上訴不加刑原則適用過程中出現(xiàn)的“先維持、后再審”的司法悖論。

需要注意的是，由于二審法院只能以一審法院移送的案卷材料為依據(jù)進(jìn)行審查，不得調(diào)查新的事實和證據(jù)，所以，二審法院對于根本性錯誤，在必要的時候可以裁定發(fā)回一審法院重新審判;如果僅僅通過閱卷、訊問等方式進(jìn)行審查即可作出裁判的，二審法院應(yīng)當(dāng)在裁判作出前就此向控辯雙方作出提示，允許雙方發(fā)表意見和展開辯論。

綜上所述，權(quán)利救濟(jì)與裁判過濾是刑事二審程序不可或缺的兩個重要功能。盡管不告不理的原則要求將二審的審理局限于上訴或抗訴范圍，但是，在某些情況下，對上訴或抗訴范圍以外的內(nèi)容不予審查，可能會使我們在刑事司法的權(quán)威性和刑事裁判的可接受性方面付出沉重的代價。所以，采取有限審理與全面審查相結(jié)合的模式既有助于貫徹包括不告不理在內(nèi)的一系列訴訟原則，也有助于實現(xiàn)刑事二審的程序功能，從而擺脫全面審理模式所陷入的困境。