證人鑒定人出庭制度的內容

證人證言、鑒定結論是刑事訴訟中常見的證據種類，同屬于言詞證據，較之實物證據，證人證言具有主觀性強、客觀性弱且具易變性的特點，鑒定結論具有專業性強、鑒定意見多樣性的特點。因此，如何從程序上確保用以定案的證人證言、鑒定結論具有客觀性、真實性，始終成為我國刑事訴訟理論和實務界關注的問題。綜觀西方國家的刑事訴訟，主要采取以下保障機制解決上述問題：一是實行直接言詞原則;二是賦予刑事被告人與證人[1]對質的權利;三是設置傳聞法則。而我國立法在上述幾個方面的規定并不完善，司法實踐中證人、鑒定人不出庭為常態。由此引發我們思考的問題是：第一，證人、鑒定人出庭究竟有無意義，意義又何在;第二，我國司法實踐中證人、鑒定人不出庭為何成為常態;第三，我國立法如何設置證人、鑒定人出庭的保障機制才更為科學、合理。

一、證人、鑒定人出庭作證制度的功能

證人、鑒定人出庭作證制度的功能是指它能對刑事訴訟產生哪些影響，也就是說能夠滿足刑事訴訟主體的哪些需要。綜觀現代法治國家的刑事司法，證人、鑒定人出庭作證制度具有如下功能：

(一)保障被告人對質權的實現

現代意義上的刑事審判旨在為控辯雙方判決進行理性的協商、交涉、論證、爭辯提供一種“空間”。在這個空間里，將要受到判決直接影響的被告人不僅能夠參與到訴訟中來，而且能夠通過提出證據并進行理性的說服和辯論來爭取對自己有利的裁判。其中，對于影響自己重大利益的證人、鑒定人，被告人享有對質權，這應是任何一種公正的審判程序為其提供的必要保障。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》第14條確立了刑事被告人在審判中所享有9項最低限度的程序保障權，其中第7項便是賦予被告人有權與對他不利的證人進行對質的權利，有權申請對他有利的證人出席法庭進行作證的權利。美國憲法第六修正案以及日本憲法第37條均賦予刑事被告人同不利于自己的證人對質以及以強制程序取得對其有利的證據的權利。綜觀現代主要法治國家，賦予被告人對質權并通過一系列制度予以保障，已經成為常態，這既是由現代審判的內在品質所決定，也是由公正的審判目的所決定。

(二)保障對抗制審判的真正實現

威格莫爾曾經斷言：如果不考慮政治制度等更加廣泛的因素，則交叉詢問制度、而不是陪審團審判制度，才是英美法系的法律制度對于改善審判程序的方法所做的最偉大、最長久的貢獻。[3]筆者認為，正是交叉詢問制度為控辯雙方提供了平等質證與辯論的機會，控辯雙方平等溝通，充分發表自己的意見，審判真正成為訴訟的中心，正是為了保障程序正義，英美法系國家通過設置傳聞證據規則，賦予被告人對質權等制度確保證人出庭。大陸法系國家通過確立直接、言詞原則保障證人出庭。因此，證人、鑒定人出庭的目的，就是促使其接受對方的交叉詢問，從而有助于庭審以更加理性、更加民主的方式發現案件事實真相。因此，“司法審判的功能絕不僅僅限于對過去發生之歷史事實的發現，而且要通過這一過程建立起犯罪與刑罰、過錯與責任之間的聯系，從而為公民傳遞一種應當如何行為的信息。[4]

二、我國證人、鑒定人出庭作證制度之探討

在我國刑事審判中，證人、鑒定人不出庭已經成為常態。這種狀況對審判究竟有何影響?相關報道指出：“證人不出庭作證，剝奪了被告人有效參與法庭審判的權利，使抗辯式庭審方式所要求的直接言詞、公開辯論原則難以在法庭上貫徹，損害訴訟的正當程序，還嚴重影響了司法權的正常運作，導致了直接原則、言詞原則等訴訟原則無法落實，最終嚴重地損害了司法的公正性。”[5]證人、被害人不配合作證，導致的后果就是訴訟程序受阻，案件事實無法查清。有些情況下證人的行為直接決定訴訟的成敗。[6]由此可見，證人、被害人不出庭作證對程序公正與實體公正兩個方面均產生了重要影響。造成證人、鑒定人普遍不出庭的真正原因又是什么呢?這是本文研究的另一個重點問題。

(一)影響證人、鑒定人出庭作證的立法原因

從以往的研究看，對證人、鑒定人不出庭的原因分析有多種，既有文化、觀念因素，又有制度因素。

1.現行立法對證人、鑒定人不出庭作證采取了容許的態度。刑事訴訟法第四十七條規定，“證人證言必須在法庭上經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方訊問、質證，聽取各方證人的證言并且經過查實以后，才能作為定案的根據。法庭查明證人有意作偽證或者隱匿罪證的時候，應當依法處理。”另《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第一百四十一條明確規定：“證人應當出庭作證。符合下列情形，經人民法院準許的，證人可以不出庭作證：(一)未成年人;(二)庭審期間身患嚴重疾病或者行動極為不便的;(三)其證言對案件的審判不起直接決定作用的;(四)有其他原因的。從《解釋》的上述規定看，關于證人出庭作證問題，立法采取了原則性與靈活性相結合的方法，至于鑒定人出庭作證的規定現行立法存在同樣的問題，《解釋》第一百四十四條規定：鑒定人應當出庭宣讀鑒定結論，但經人民法院準許不出庭的除外，該規定同樣為鑒定人不出庭作證大開方便之門。雖然《刑事訴訟法修正案(草案)》規定了證人和鑒定人必須出庭作證的情形，但有關鑒定人強制到庭與拘留的規定卻沒有最終體現在立法中。綜上可見，司法實踐中證人、鑒定人普遍不出庭與現行立法采取容許的態度有關。

2.現行立法僅原則性規定證人、鑒定人應當出庭，缺失配套措施，致使該原則得不到落實。前文已經提到，西方國家為保障證人出庭作證采取了完善的保障機制，英美法系國家通過賦予被告人對質權以及構建傳聞規則來保障，大陸法系國家通過確立直接言詞原則以及承認《歐洲人權公約》賦予被告人的對質權來保障。反觀我國現行立法，既沒有確立直接言詞原則、傳聞證據排除規則，也未賦予被告人對質權，綜觀我國現行立法，一方面規定證人、鑒定人應當出庭，另一方面卻無配套機制予以保障。對于這樣的立法可以作出如下評價，立法對證人、鑒定人出庭的價值與意義并不完全明確，因此也不可能設置完善的保障機制來確保證人、鑒定人出庭作證。當然，《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》第十五條確立的有限直接言詞原則，明確規定對于控辯雙方有異議且對定罪量刑有重大影響的證人證言或者人民法院認為其他應當出庭作證的，人民法院應當通知證人出庭作證，經依法通知不出庭作證證人的書面證言經質證無法確認的，不能作為定案的根據。該項規定對于促進證人、鑒定人出庭作證起到一定的作用。[7]

3.現行立法保障證人、鑒定人出庭作證的制度不完善。權利與義務相輔相成，立法在規定證人、鑒定人出庭作證義務的同時，應當為證人、鑒定人出庭作證提供各種權利保障，從而促使證人、鑒定人積極履行出庭義務。反觀我國現行立法，刑事訴訟法第四十九條規定了人民法院、人民檢察院和公安機關應當保障證人及其近親屬的安全。對證人及其近親屬進行威脅、侮辱、毆打或者打擊報復，構成犯罪的，依法追究刑事責任;尚不夠刑事處罰的，依法給予治安管理處罰。至于公檢法三機關如何具體保障證人及其近親屬的安全，立法則沒有進一步明確，對于重大案件中的關鍵證人應否給予特殊保護，如何保護，立法也沒有規定，致使實踐中證人因人身安全得不到保障而不愿意甚至不敢出庭作證。至于鑒定人及其家屬的人身安全是否需要保障，如何保障立法也沒有規定。另外，證人、鑒定人因出庭作證而遭受的物質損失應否補償，由誰補償，立法均沒有規定，而這在一定程度上進一步削弱了證人、鑒定人出庭作證的積極性。

(二)完善相關立法以保障證人、鑒定人出庭作證

1.確立符合我國國情的直接言詞原則。直接言詞原則要求提供言詞證據的證人、鑒定人必須親自到法庭上作證并接受控辯雙方的質證，未到庭接受質證的證人所提供的證言、鑒定人所提供的鑒定結論不能作為定案的依據。由此可見，直接言詞原則是促使證人、鑒定人出庭作證的關鍵原則，而我國現行刑事訴訟法典不僅沒有明確確立該原則，還允許庭審過程中對書面證人證言、鑒定結論進行質證，并允許質證后的書面證人證言、鑒定結論作為定案的依據。為改變證人、鑒定人普遍不出庭的狀況，使證人、鑒定人出庭作證得到實現，我國立法應確立直接言詞原則，明確直接言詞原則的要求以及違反該原則的后果，并對證人、鑒定人的質證程序進行修改與完善。

2.完善證人作證豁免制度。證人作證豁免制度是基于維護特定社會關系，允許特定證人享有免除作證義務的一項法律制度。綜觀各國的立法例，享有豁免權的證人范圍不一，但對于所維護的特定社會關系上又有共同之處，即維護家庭的穩定、特殊職業與當事人之間的信任關系、維護國家利益和安全。《刑事訴訟法修正案(草案)》規定了被告人的配偶、父母、子女作證豁免權，此舉可謂立法一大進步，但作證豁免的范圍仍顯過窄。建議立法賦予下列特定證人享有作證的豁免權：履行職務過程中獲悉案件事實的律師、履行特定公務的國家工作人員。

3.完善保障證人、鑒定人出庭作證的制度。(1)立法應進一步明確對證人、鑒定人及其近親屬的人身安全予以保護的主體機關、保護措施以及明確對保護不力的懲戒等內容，確保為實現事前保護和事后保護提供法律支持;(2)確立證人、鑒定人出庭作證的經濟補償制度，其中明確規定補償的范圍、補償的標準以及補償的主體;(3)完善庭審質證程序。為保障證人、鑒定人的人身安全，立法可設立靈活的質證程序，以保障證人、鑒定人順利接受質證。

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