一、勞動仲裁與勞動爭議訴訟的關系問題

勞動仲裁作為勞動爭議糾紛的一個前置程序，在其制度設計上完全不同于商事仲裁，其制度價值在于最短期限、最大限度維持勞資關系穩定，以保護處于弱勢地位的勞動者。在審判實踐中，經常遇到勞動仲裁與勞動爭議訴訟之間的關系問題，主要表現為以下幾個問題。

(一)有關仲裁請求的審查問題

基于勞動仲裁前置程序的制度設計，人民法院在審理勞動爭議糾紛案件過程中有一個特殊點，即對仲裁請求的審查，其具體包括：對仲裁請求范圍的審查、對訴訟請求與仲裁請求一致性的審查以及對訴訟請求超過仲裁請求部分的獨立性的審查。對于這些審查，目的是先裁后審的程序設計上的最終實施，故對于訴訟請求與仲裁請求的范圍不一致時，人民法院須對于這些請求范圍進行審查，對于僅在訴訟中提出的與仲裁請求范圍無聯系、而具有獨立性的請求應駁回訴訟請求，并告知其先向仲裁部門申請就具有獨立部分的請求進行仲裁。另外，需要注意的是，勞動爭議案件審理過程中，人民法院對于被告在收到仲裁裁決書之日起15日后提出的訴訟請求，應不予受理。

(二)有關仲裁認定的事實的效力問題

當事人對于仲裁裁決不服向人民法院依法提起訴訟后，仲裁裁決不發生法律效力。故對于仲裁認定的事實不能作為證據使用，也不能以仲裁認定的事實直接來認定案件的事實。但對于仲裁委的開庭筆錄中記載的為當事人自認的事實是否可以作為認定案件事實的依據，有待研究。我們認為，應賦予對方對其自認的事實的抗辯權，在無脅迫和其他證據足以推翻的情況下，可以確定自認的效力，因為事實本身具有客觀性，在特定條件下對于于己不利的事實的承認，從某種程度上來說，具有較強的真實性。另外，對于一方提交的仲裁機關依職權調取的證據，一般情況下都應當予以承認其證明力，但這些證據基于勞動爭議案件訴訟程序的獨立性，必須由當事人將這些材料作為證據提交到法院才具有證據的效力。

(三)有關仲裁費問題

仲裁費從理論上來說應是由仲裁機構依據仲裁雙方仲裁請求與仲裁機構支持的多少來由一方承擔或雙方分擔的費用。我們認為，仲裁費作為仲裁裁決結果的內容之一，如果當事人對裁決不服提起了訴訟，仲裁費當然可以作為訴訟請求之一而訴請人民法院進行裁決。由此引發的問題是：人民法院在裁判時，仲裁費承擔的判別標準是什么?是按仲裁結果來定，還是按訴訟結果來定?我們認為，應根據當事人勝敗訴比例來定，因為仲裁裁決在當事人一方或雙方提起訴訟后即不具有法律效力，故應根據訴訟結果對仲裁費重新計算。

(四)有關仲裁申訴期的性質及起始時間的認定問題

從勞動部《關于貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》第85條與《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第3條規定來看，“知道或者應當知道自己的權利被侵害之日”是勞動爭議仲裁申訴時效起始之日，仲裁申訴期與訴訟時效雖然制度設置不同，但也有許多相似之處，故對于確已超過仲裁申請期限，但有不可抗力或者其他法定的正當理由的，應依法按勞動爭議案件處理。基于申訴期的訴訟時效的性質，故也應存在申訴期的中止與中斷制度上的設計。在仲裁申請期間內，勞動者因不可抗力等其他客觀原因無法申請仲裁的，申請仲裁期間中止;從中止的原因消滅之日起，申請仲裁期間連續計算。對于仲裁申請期間因勞動者向有關部門請求權利救濟或用人單位同意履行義務而中斷，從有關部門作出處理決定、明確表示不予以處理，或者用人單位明確拒絕履行義務時起，仲裁期間重新計算。

(五)有關一審認定承擔責任主體與仲裁裁決承擔主體不一致時如何處理的問題

對于不服仲裁裁決的一方或雙方起訴后，出現責任主體認定不一致的情形時，法院的最終裁決可能出現如下結果：1.駁回原告的訴訟請求。2.變更訴訟主體包括追加當事人或第三人，從而作出裁決。對于第一種情形而言，存在原告對于自己的權利如何救濟的問題。我們認為，應當依法可以直接起訴。因為這個勞動爭議事實本身已經過了仲裁程序，仲裁主體認定的錯誤是法院應當糾正的，對于已經過仲裁的勞動爭議糾紛，當然可以直接向法院起訴。

(六)關于勞動爭議過程中雙方達成的補償、賠償協議的效力問題

在勞動爭議發生后，雙方當事人當然可以達成一致的賠償、補償協議，法院應依法對于這個賠償、補償協議的合法性進行審查，當然對于違反勞動法的強制性規定的內容或有欺詐或脅迫存在的情形，法院應予以確認其無效。需要注意的是，對于賠償、補償協議只要涉及到勞動關系糾紛的爭議仍應向勞動仲裁部門申請仲裁，但不涉及勞動關系糾紛的，人民法院可以直接受理。

(七)關于仲裁委員會作出準許撤回申訴或按撤回申訴處理的裁決的效力問題

仲裁委員會在處理勞動仲裁案時，往往會出現準許撤回申訴或按撤回申訴處理的裁決，對于這種裁決勞動仲裁委員會一般情形下準許勞動者或當事人一方可以依法在申訴期間內再向仲裁委員會就同一事實申請仲裁。故基于此，我們認為，當事人對勞動仲裁委員會作出準許撤回申訴或按撤回申訴處理的決定不服，依法向人民法院起訴的，裁定不予受理或者駁回起訴。其原因在于對于準許撤回申訴或按撤回申訴處理的情形應視為該案的勞動爭議事實沒有經過仲裁這個前置程序，故人民法院對于此種情形是不能直接受理的。

二、勞動關系的法律和事實上的認定問題

(一)勞動關系主體資格的認定

審理勞動爭議案件是以勞動關系存在為前提。勞動關系認定上應注意四個方面：1.勞動關系的主體資格;2.勞動是勞動力與生產資料的結合的過程。3.用人單位與勞動者之間存在著管理與被管理的關系，即內部上的隸屬關系;4.外部上，勞動者可以用人單位的名義進行一定職務活動，且這些活動的法律后果由用人單位承擔。其中，對于勞動關系的特殊形態的認定在現實審判實踐中存在爭議。下面就勞動關系的特殊形態問題進行如下分析。1.非法用人單位的用工主體資格問題。非法用人單位是指無營業執照或未經依法登記、備案的單位或被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位。《勞動法》第2條明確地規定了5類用工主體。但當這5類主體出現了以上情形，是否仍然具備用工主體資格的問題，在學界一直存在重大分歧。我們認為，非法用人單位具備有勞動法意義上的用人單位的內涵，故仍應認為其有用工主體資格。《工傷保險條例》第63條也說明了這一點。(第63條規定：無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位的職工受到事故傷害或者患職業病的，由該單位向傷殘職工或者死亡的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于本條例規定的工傷保險待遇……前款規定的傷殘職工或者死亡職工的直系親屬就賠償數額與單位發生爭議的。....按照勞動爭議的有關規定處理)。故我們在認定勞動關系時應對“單位”的內涵作擴大解釋，對于非法用人單位仍賦予用工主體資格，基于此而發生的糾紛仍按勞動爭議案件處理。

2.承包關系下的勞動關系的認定問題。這種承包關系一般分為兩種承包方式：一是工程承包。對于工程上的總包人、發包人、承包人誰是真正用工的主體，我們認為應看承包人是否具有用工資格來界定是否存在勞動關系。只要承包人具備有用工資格，其與勞動者之間就存在著勞動關系，否則就不存在勞動關系。另外，對于將建設工程非法轉包、違法分包后，實際施工人是否具有用工資格，也是認定其與勞動者之間是否有勞動關系的條件。至于法律上規定分包人與承包人作為共同被告起訴(見勞動法的司法解釋第12條的規定)，我們認為在這里勞動者只與一個單位存在著勞動關系，應由一個單位負責職工的保險、工資及其他的管理活動的。在認定勞動關系時應將其與責任分開來理解，有責任不一定就存在著勞動關系，而有勞動關系卻一定有責任。故在建設工程承包關系中，我們可以通過找上線的方式，直到找到有用工資格的主體為止。二是企業內部承包問題。對于這種承包與工程上的分包有著本質上的區別。這種承包一般情況下不影響其與該企業的勞動關系，故因勞動爭議糾紛處理時應將該企業作為當事人進行仲裁或訴訟。

3.關聯公司中的勞動關系認定問題。所謂關聯公司是指具有獨立民事主體資格的公司與另一個由其控股或由其出資成立的機構之間的在經營或管理上存在或多或少的聯系的兩個公司或兩個以上的公司。審判實踐中此類常見的情形有：母子公司、總分公司、公司及其分支機構等等。在理論上有兩種觀點：一種觀點認為關聯公司間存在兩層勞動關系。關聯公司都是合法的用工主體，故都是勞動法律關系的主體。另一種觀點認為關聯公司間只存在一層勞動關系，只有實際的用人單位才與勞動者之間存在勞動法意義上的勞動關系。我們比較贊成第二種觀點即在關聯公司中只存在一種勞動關系。主要理由如下：一是對勞動法規定的用工主體之一的經濟組織作擴大解釋即只要這個組織在進行一定的經濟活動，勞動者的勞動力與這個經濟組織的生產資料有效的結合，即可以認定為勞動關系存在。二是總公司或母公司對于其分公司或子公司的人事檔案或程序上的審批管理，不具有勞動法意義上的“用工”的條件，只是其作為內部管理的一種手段而已，不是勞動法意義上的對于公司員工的管理。從上述分析可以看出，對于有營業執照的分支機構或分公司其本質上已具有獨立的用工主體資格，依法獨立地與勞動者成立勞動關系，故在仲裁或起訴時可以以有營業執照的分支機構或分公司為當事人進行。至于他們是否有獨立的民事主體資格或是否能獨立承擔責任，這完全可以在訴訟中通過當事人申請追加、法院依職權追加或依民事訴訟的執行程序在執行過程中解決。

4.農民工、護工與打散工的問題。對于這些勞動者的問題，審判實踐中一直存在著困惑。對于涉及這類勞動者的案件，我們一般認為應從以下幾方面進行審查。(1)嚴格按照勞務關系、承攬關系、或雇傭關系、勞動關系的法律特征去考量。(2)注意這些勞動者是否具有人格的重合性這一一般標準，即其是否能以用人單位的名義進行勞動或進行其他的活動。如具有這一人格的重合性，我們傾向認定為存在勞動關系。(3)以人格的重合性為一般標準來認定是否具有勞動關系的基礎上可以經濟重合性作為輔助手段進一步來考量。即勞動者的勞動是否為這個經濟組織在創造財富，勞動者的收入是否在與這個經濟組織的經濟效益掛鉤。

5.單位使用退休人員的法律關系的認定問題。單位的退休人員與單位之間本身應還存在著勞動關系，而另一用人單位使用該單位退休人員的現象時常存在，對于后一用人單位一般不必繳納社保，故有學者將此種勞動關系稱為特殊勞動關系。但一般都認為此種情形下兩種勞動關系并存，后一種勞動關系同樣受勞動法的調整，在勞動過程中發生的工傷保險，由后一用人單位參照給予工傷保險。

(二)公司《員工手冊》的性質及其條款的效力

在勞動法中，有一部分關于勞動報酬和勞動條件最低標準的法律規范，這部分規范通常稱為勞動基準法。對于這部分的規范在勞動法中一般是禁止性規范，具有很強的法定性。這部分規范主要體現在：最高工時和休假、

最低工資、勞動安全衛生、女工及未成年人保護等等。其次，勞動合同中還有一些強制性規定如：醫療期、經濟補償、無固定期限合同、不得解除合同等的規定。另外，勞動法作為社會保障法的一個部門法，其對于社會保障部分的命令性規范，同樣具有法定性與強制性。故在勞動法中遵循法定優先原則，集體合同、勞動合同、勞動規則確定的標準未達到國家規定的勞動基準的，均應是無效的。基于此，公司《員工手冊》作為勞動規則的表現形式之一，不得違反上述強制性規范的規定，否則無效。《員工手冊》本身是經濟組織的自治性規范，故可以作為處理勞動爭議案件的依據。對于《員工手冊》中勞動紀律(或規章制度)部分的條款，依照法律的規定，需經過民主程序制定，且應當公示。另外在審判實踐中公司的勞動紀律或規章制度中經常規定有用人單位對于職工的罰款的內容，對此罰款的性質，應如何認定?我們認為，罰款作為公司自治的一種手段，應對勞動者具有拘束力，但必須在數額和適用條件上加以限制，故在審判實踐中，對于這部分的事實的審查，應注意對勞動者的違紀的嚴重程度進行審查和罰款的數額與公司因勞動者過錯程度、勞動者的工資收入等因素聯系起來進行審查，一般不應超過每月工資的20%。(三)勞動關系的認定

在勞動法中，事實勞動關系同樣受勞動法的調整。如何判斷構成事實勞動關系，我們認為可以從以下三個方面進行考查：一用人單位是否支付了比較確定的與工資相類似的勞動報酬;二是勞動者付出的勞動是否是用人單位業務組成部分或者勞動者是否已實際接受用人單位的管理約束。三是用人單位是否以發放工作證、登記表、報名表等類似的或其他方式允許以用人單位的名義工作。另外，在審判實踐中，對于已建立了勞動關系但未簽訂勞動合同或勞動合同期滿后，勞動者仍在原用人單位工作，雙方未及時續簽合同的，形成事實勞動關系。事實勞動關系可視為無期限的勞動關系，故事實勞動關系可以單方終結。對于終結事實勞動關系是否需要經濟補償的問題，現行的司法解釋并未有明確規定。我們認為，用人單位對于這種勞動關系的終結同樣要給付經濟補償金，其計算年限是勞動者在本單位的實際工作年限。

三、勞動合同解除、終止中的法律問題

(一)協商解除合法性審查問題

依《勞動法》第24條之規定，勞動合同在實際履行過程中，勞動者或用人單位任何一方都可以隨時向另一方提出提前解除合同的意思表示，這個意思表示并不立即導致合同的解除，必須在雙方達成合意的情況下才能導致合同的解除。故在審判實踐中對于協商解除應從以下幾方面進行審查：1.雙方是否已協商一致達成協議;2.協商解除的時間是否是在合同到期之前;3.經濟補償的標準是否低于法定標準。一般認為在協商解除中，雙方必須已達成協議，企業提出解除合同的必須支付經濟補償金，且這個補償金額不低于法定標準。

(二)試用期解除合法性審查問題

試用期的期限依《勞動法》第21條《關于實行勞動合同制度若干問題的通知》第3條的規定，試用期的期限因合同期的不同而不同，但最長不超過60日。故在對試用期解除的合法性審查時，首先應注意試用期約定是否合法有效;其次，注意解除時間應在試用期內;最后，員工是否符合錄用條件。依《勞動法》第25、32條的規定，企業試用期解除與員工試用期解除時間上和方式上是相同的，即都在試用期內，隨時通知即可，但企業試用期解除多一個條件，即企業在能夠證明勞動者不符合錄用條件時才能行使這個試用期的解除權。

(三)嚴重違紀解除合同的合法性審查問題

以違紀解除合同的，首先要審查單位勞動紀律的有效性，單位的勞動紀律不合法的不能作為違紀解除的理由;其次，要認定員工的違紀行為的嚴重性，這個嚴重性是指情節的嚴重。這種嚴重性須足以解除勞動合同;再次，對于違紀本身來說，員工的主觀上應存在故意。最后，從證據的角度上看，員工違紀的事實必須清楚，證據確鑿，用人單位在違紀的事實上承擔舉證責任。

(四)嚴重失職解除合同的合法性審查問題

以失職解除合同的，在審判實踐中，對其合法性的審查，一般應審查以下幾方面：首先，在主觀上，對員工存在過失的審查;其次，對員工的過失行為的定性審查即要審查員工行為是否不符合其應盡職責和基本要求;再次，員工行為對單位造成損失，這種損失足夠重大;最后，從證據的角度看，員工的失職事實清楚、證據確鑿。

(五)醫療期滿解除的合法性審查問題

依《勞動法》第26、29條的規定來看，醫療期實質上是指企業職工因患病或非因工負傷停止工作治病休息不得解除勞動合同的時限。依勞動部《企業職工患病或非因工負傷醫療期》第3、4條的規定來看，對于非工傷或職業病的患病職工醫療期期限的確定是需要審查該職工的實際工作年限和本單位工作年限的。醫療期內勞動合同一般不得解除，在醫療期內合同到期，該合同期應順延至醫療期滿。對于醫療期滿的解除一般應審查如下幾項內容：首先，職工患病或非因工負傷和職業病的審查;其次，醫療期是否已滿的審查;最后，是否有不能從事原工作也不能從事另行安排的工作的事實的審查。只有上三個要件同時具備時，用人單位才可以行使醫療期滿解除權。對于醫療期滿解除的法律后果之一是用人單位應給予經濟補償金，依其在本單位的工作年限，每滿1年的給1個月的補償，無最高額限制，對于未治愈的應給予醫療補助金，一般不少于6個月，重病依法應予以增發。但對于勞動合同順延至醫療期滿終止的，不需要支付經濟補償金，但需要支付醫療補助費。

(六)不能勝任解除合同的合法性審查問題

不能勝任解除合同屬于勞動者無過失的解除，在審判實踐中，對于用人單位以不能勝任為理由解除勞動合同的，必須嚴格進行審查。不能勝任解除的條件應包括：首先，不能勝任原工作;其次，用人單位有對其進行培訓或調整工作崗位的行為;最后，對于培訓后或新的工作崗位仍不能勝任。可見，對于不能勝任的解除，勞動者必須出現兩次不能勝任的情形。

四、勞動合同中的違約金的性質及與補償金、賠償責任的區別

在審判實踐中經常出現在勞動合同中約定違約金的問題，對于勞動合同中約定的違約金的性質，我們認為違約金同樣是勞動合同雙方當事人在簽訂合同時約定的一方不履行合同中約定的義務，而應給予另一方的金額。是承擔違約責任的一種方式。一般認為違約金具有一定的懲罰性質，雙方在合同中自愿的基礎上確定的違約金對于雙方具有拘束力。關于是否在勞動合同中可以約定違約金的問題，學者有兩種意見：一種意見認為，可以任意約定違約金;第二種意見認為，只能限制約定違約金。我們認為，勞動合同不同于一般的民事合同，在勞動合同條款上，其內容不得與勞動法中的強制性的、基準性的規范相沖突，針對這些條款，勞動合同是不能任意約定違約金的。我們認為應限制約定違約金，即可以約定違約金的條款主要體現在：違反服務期的約定、違反商業秘密、違反競業禁止等等。這種觀點已體現在《上海市勞動合同條例》和《江蘇省勞動合同條例》等規定中。

另外，對于適用違約金的情況下，一般本著公平合理的原則，對于違約金低于實際損失時，按實際損失賠償，違約金高于實際損失的，按約定賠償違約金賠償。對于違約金畸高的，另一方一般可以請求仲裁機構或人民法院予以減少。經濟補償金在勞動法中具有其本身的法定性與數額的確定性，故對于約定違約金的情況下，除考查其是否有效之外，一般可以與經濟補償金一并適用，即對于同一事實不能重復適用經濟補償金和違約金。

五、工傷保險中的法律問題(一)工傷認定的法律問題

工傷是指因工作遭受事故傷害或者患職業病。工傷認定的前提是勞動者與用人單位之間存在著勞動關系，這里的勞動關系包括事實勞動關系。沒有勞動關系也就不存在工傷認定，故在勞務關系與雇傭關系中就不存在工傷認定的問題，只存在著人身侵權損害賠償問題。對于工傷的審查，一般從三個要件來進行：工作時間、工作場所、工作原因。對于因履行工作職責受暴力傷害，一般認為是屬于工傷的范圍，依法應按工傷處理。

(二)勞動能力鑒定的法律問題

勞動能力一般由鑒定委員會根據專家組的鑒定意見作出鑒定結論，對于勞動能力鑒定不服的，當事人可以申請再次鑒定。由于再次鑒定為最終結論，故對于勞動能力鑒定不服的，當事人是不可以提起行政訴訟的，這一點與工傷的認定程序是不同的。

(三)留薪期滿后，員工仍然需要停工醫療的法律問題

員工發生工傷后，員工應依法享有停工留薪期，停工留薪期待遇依《工傷保險條例》第29、30、31條的規定有以下幾項：治療工傷所需費用，住院伙食補助費，異地就醫交通，住宿等費用，輔助器具費用，護理費，原工資福利待遇等等。但這個期限依法不超過12個月，經市級勞動能力鑒定委員會確認，再延長也不得超過12個月。停工留薪期滿后，對于員工已進行傷殘評定的，員工依法享受傷殘待遇;對于未進行傷殘評定的，需要繼續治療的，享受工傷醫療待遇。

(四)勞動者發生工傷，享受了工傷待遇的，是否可以再主張精神損害賠償的問題

我們認為，將工傷損害賠償作為勞動爭議案件處理，原因是其在處理該案件的程序、審查的內容、責任認定、歸責原則、賠償范圍等各方面均與民法上的侵權損害賠償案件有很大的差異。從工傷損害賠償的賠償范圍上可以看出其沒有包括精神損害賠償的部分，故我們認為員工對于因工傷造成損害的，基于用人單位有過錯或第三人有過錯的情形下，可以依法向用人單位或第三人提起精神損害賠償之訴。基于此，工傷爭議案件中如果涉及到第三人侵權時，勞動者可以選擇第三人或用人單位其中之一來維護自己的權益。一般選擇用人單位的就按勞動爭議案件處理。