【摘要】尚未履行完畢的合同在破產中的處置，有不可自由選擇和可自由選擇兩種。不可自由選擇的合同的范圍，主要是出于維護交易安全和保護合同當事人的預期而劃定，如委托合同、附所有權保留的買賣合同、房屋租賃合同和知識產權許可使用合同等。對可自由選擇的合同，完善的破產立法一方面應規定選擇權，明確其性質，另一方面也應區別不同情形對其做適當的限制，在追求破產財產最大化的同時兼顧合同債權人利益的保護。在上述各個方面，我國《破產法》均有改進的余地。【英文摘要】Executorycontractsinbankruptcyaregenerallyclassifiedintotwocategories:forsomecontracts,thebankruptcytrustee(orthedebtorinpossession)isawardedthefreedomtochoosebetweenrejectionandassumption,togetherwithcertainrestrictionsonthesechoices;forothers,thelawsimplydeprivesthetrustee(orthedebtorinpossession)thefreedomtochoose,liketheleasecontractandtheintellectualpropertylicensecontract.Chinesebankruptcylawneedstobeimprovedinbothaspects.Asageneraltheory,thepaperarguesthatlimitationsonthefreedomtochoosebetweenrejectionandassumptionarenecessaryandimportanttobalancetheneedofmaximizingthebankruptcyestateandthegoalofcreditorprotection(thusmaximizingtheoverallwelfare).【關鍵詞】破產中尚未履行完畢的合同；待履行合同；拒絕履行；解除；房屋租賃合同；知識產權許可合同【英文關鍵詞】Bankruptcy;executorycontracts;rejectingtheperformance;rescindingthecontract,leasecontract;technologytransfercontract,intellectualpropertylicensecontract【寫作年份】2009年【正文】引言破產中尚未履行完畢的合同（gegenseitigerVertrag，executorycontract[1]），指破產申請受理前成立而債務人和對方當事人均未履行完畢的合同。[2]這里的合同”，通常指雙務合同，即雙方當事人互負具有對價意義的債務且雙方當事人的主給付義務之間具有密切牽連關系的合同，如買賣、租賃、承攬、有償保管、有償委托等等。[3]對于未履行完畢”，在美國破產法的立法資料中，認為只要合同某種程度上尚未履行”[4]即可。[5]德國《破產法》對何為未履行完畢”也無明確規定，原則上只要履行義務或主義務沒有完全履行即可構成。以買賣合同為例，若出賣人在破產開始前將標的物交付并轉移了所有權，則視為出賣人已經履行完畢，無論出賣人是否有處分權。若在買受人支付了全部價款，其義務也視為履行完畢。[6]如何處理待履行合同是破產法的重要課題。[7]無論是重整還是清算，都往往需要在一定時間內繼續企業的生產經營。一方面，若企業的正常運轉因破產程序而停止或中斷，將極大地降低重整或以整體變賣方式清算的成功率；另一方面，即使不進行重整或整體變現，在企業破產時，往往也還要清理積壓存貨，將原料或半成品加工完畢，這都需要在原有合同的框架下完成。我國《破產法》第18條規定了相關規則。該條分為兩款，第1款規定破產管理人對合同的接受或解除有選擇權，第2款為該選擇權設定了期限并規定了對方當事人的催告權。[8]第41條第1項同時規定，在破產管理人選擇繼續履行合同后，合同相對人所享有的債權屬于共益債權而不是普通破產債權。以下分析表明，我國的規定過于簡化，存在嚴重不當。從其他國家的破產立法看，除了構成要件清晰、法律后果明確的一般規則外，通常還會專門對房屋租賃、勞動、委托、專利許可使用、特許經營、期權期貨等合同做出額外規定，限制破產管理人的選擇權。以下詳述之。一、破產管理人或債務人的選擇權允許破產管理人或債務人對雙方均未履行完畢的合同在繼續履行和解除（或拒絕履行）之間進行自由選擇，是破產中待履行合同制度的一般性規則，但選擇權的性質如何界定，頗值探討，以下先加以說明，然后再討論具體的選擇權規范。（一）選擇權的法律性質我國《破產法》只規定了破產管理人解除或要求繼續履行的選擇，并未進一步明確該選擇權的性質。《合同法》第94條規定的法定解除權僅限于特定的情形，《破產法》通過特別規定加以超越是否妥當？基于何種理由規定破產管理人（或債務人）在破產程序開始后就當然取得了解除權？在美國現行《破產法》（1978）制定前，對此問題曾有三種見解：其一，認為破產中尚未履行的合同就是破產財團中的財產（propertyoftheestate），破產管理人有權自由選擇或放棄。[9]該理論忽略了破產債務人在拒絕履行合同時所可能承擔的違約損害賠償責任。[10]其二，認為破產程序的開始導致債務人自動違約（automaticbreach），破產管理人選擇繼續履行才可消除（cure）違約，若拒絕則該違約狀態繼續維持。[11]該理論強制規定違約這一效果，失于過分擬制。實際上，在破產程序開始時，債務人或破產管理人并未必處于違約的狀態。其三，認為破產財團是一個新的實體”（newentity）而不是原合同的當事人，因此破產管理人有權自由選擇繼續或拒絕履行。[12]該理論錯誤地將破產財團擬制為法律主體并割裂了破產財團和原債務人的關聯。當前的主流理論認為，破產程序的開始并不對合同的存續發生影響，破產管理人要求繼續履行或主張拒絕履行不過是在行使其在破產法外本來就享有的權利。[13]德國破產法史上對此問題也出現過不同見解。德國聯邦最高法院（BGH）曾堅持自動消滅理論”（Erl?sungstheorie），認為在破產程序開始后，當事人之間的合同視為消滅，等待破產管理人的選擇。如果破產管理人選擇繼續履行，則合同效力自選擇之日起恢復；若破產管理人選擇拒絕，則另一方當事人只能主張損害賠償。[14]這項意見遭到廣泛批評。[15]首先，從文義上看，《德國破產法》第103條其實只是規定了破產管理人有選擇權，并沒有說明這種選擇權的根據是什么，尤其沒像BGH所理解的那樣，規定當事人之間的合同自破產開始起消滅。[16]其次，從體系上看，根據《德國破產法》第201條第1款規定，如果債務人沒有被免除剩余債務，債權人在破產程序結束后，可以沒有限制地要求債務人履行。如果認為破產程序開始即導致合同消滅，那么該項權利從何而來？第三，BGH的意見也會和《德國破產法》第94條以下所規定的破產抵銷制度相沖突（若已自動消滅，則無從抵銷）。[17]面對這些批評，BGH最終也改變了其原有立場，轉而提出性質轉變理論”（Qualit?ttssprungtheorie），認為破產程序的開始并不導致合同自動消滅，而只是暫時使合同失去執行力（Durchsetzbarkeit），雙方暫時不能請求對方履行，在破產管理人選擇繼續履行合同后，相對人的債權則從普通債權轉為共益債權。[18]這樣的解釋顯然在教義學上更有說服力。當然，合同執行力的喪失應當只是暫時的，法律須設定一個相對合理的期限，一方面讓合同債權人不至于陷入無限期的不確定狀態，另一方面也能為破產管理人留有充分的準備與考慮時間。（二）選擇權行使的期限按照我國《破產法》第18條，破產管理人應在破產程序受理后2個月內，或者自收到對方當事人催告之日起30日內作出選擇。相比其他國家，這一規定顯然過分簡化，有失靈活，也不符合破產程序的運行規律。在美國破產法上，如果（第7章）破產清算程序中的破產管理人或債務人在程序開始后60天內未作出是否選擇的決定，則視為其選擇了拒絕履行。[19]在個人或企業重整程序中（第11、13章），破產管理人有權在重整計劃被法院最終確認前作出選擇。[20]但為了督促破產管理人及時行使選擇權，相對人可以申請法院督促破產管理人確定合理的選擇期限。在承租人破產時，如果沒有依申請獲得法院的延展許可，在程序開始180天內或重整計劃通過后管理人還沒有行使選擇權的，管理人需要立即將不動產返還給出租人。[21]需要注意的是，在破產管理人選擇前，合同相對人的權利并不是完全處于懸空”的未決”狀態，以租賃合同[22]為例，在清算程序中，雖然在破產管理人或作為債務人的承租人做出正式選擇之前債權人（出租人）無權取得租金，但出租人可以以在該期間內無法行使對財產的占有權為由要求支付補償金[23]，且該權利為共益債權。[24]在德國《破產法》上，第103條第1款未明確規定破產管理人選擇權行使的期限，但第2款規定若對方當事人行使了催告權，破產管理人應當毫不遲延地做出選擇，否則視為拒絕。不過，主流學說認為，既然《破產法》規定對破產企業的最終處置決定由第一次債權人大會做出（第156條），若強迫破產管理人在此以前因對方當事人的催告立即做出選擇，將使債權人大會的法定權利形同虛設，因此，即使面臨催告，也應認為破產管理人最早應在第一次債權人大會召開[25]之后做出選擇（第29條）。[26]（三）繼續履行合同的選擇在管理人選擇繼續履行合同后，如果僅將債權作為普通破產債權對待，債權人在權衡因拒絕履行而應承擔的違約損害賠償責任和因履行而遭受的損失后，通常將拒絕履行合同。為此，我國《破產法》在破產管理人選擇繼續履行的情況下對合同的對方當事人提供了雙重保護。其一是在管理人決定繼續履行合同后，對方當事人有權要求管理人提供擔保，若管理人不提供擔保的，視為解除合同（第18條第2款）。其二是規定選擇后的債權為共益債權，從而可以獲得優先清償（第42條第1項）。相比其他國家，我國破產法第18條第2款可能過度地保護了債權人。按照德國《破產法》第55條、第103條規定，在破產管理人選擇繼續履行合同后，對方當事人并無要求擔保的權利，而只能按共益債權要求破產管理人履行義務。美國《破產法》對合同相對人的保護比德國法稍進一步，包括規定破產管理人在選擇繼續履行合同時應補足破產前所欠債務，賠償因遲延履行給債權人造成的損失，但在此以外只是要求破產管理人確保”（assure）合同的履行或提供充分的確保”（adequateassurance[27]），如申明企業有充足的現金流，未來經營前景樂觀等，并未要求債務人必須為合同履行提供擔保法意義上的物或人的擔保。[28]考慮到在破產時企業絕大多數財產上都附有擔保權，不可能再提供額外的擔保，我國法的規定將導致很多合同無法被延續，從而損害破產財產的價值或降低重整和整體轉讓的可能性。如前所述，在債權人部分履行的情況下，破產管理人選擇繼續履行合同后，對于尚未履行的部分，債權人履行后的債權是共益債權，法律上并無疑義。不過，我國破產法第42條第1項[29]的規定仍存在歧義與不當。首先，第1項放在人民法院受理破產申請后發生的下列債務”之下并不合適，畢竟破產中尚未履行的合同是早在破產開始前就簽訂的，其項下的債權債務也在合同生效時便已產生，選擇本身并不是合同之債發生的原因（除非采德國早已放棄的自動消滅理論進行解釋）。其次，因管理人或者債務人請求對方當事人履行雙方均未履行完畢的合同所產生的債務”的用詞也可以被理解為管理人因為請求對方當事人履行而產生的新的債務如差旅費、通知費等。比較而言，德國法上的用詞更為精確，如其《破產法》第55第1款第2項明確規定作為共益債務的是以為破產財團利益而得被要求履行的部分或必須在破產程序開始之后的實際履行的部分為限。”在破產管理人選擇繼續履行后，對于已履行的部分，債權人要求對待給付的權利是何種性質，頗值研究。若依反面解釋，第42條第1項似乎意味著對于破產前已經部分履行合同所產生的債權人的對待履行請求權只能作為普通債權。德國《破產法》上也有類似規定：根據該法第105條第1句，所負擔的給付可以分割并且對方當事人在破產程序開始時已部分履行其所應為之給付的，該對方當事人以其已給付部分數額所享有的對待給付請求權而為普通債權人，即使破產管理人對尚未履行的那部分給付仍要求履行亦如此。美國則與我國與德國不同，其《破產法》規定所有根據合同和租約于破產申請前后產生的債權都享有作為管理費用的優先權。[30]（四）解除（或拒絕履行）的選擇合同解除的法律效果是免除當事人繼續履行合同的義務，使當事人取得對已履行部分的返還請求權。通常認為，按照《合同法》關于法定解除的規定，在一方當事人拒絕履行合同時，僅非違約方享有解除權。[31]我國《破產法》可以說是對上述規則設置了例外，賦予了破產管理人因破產而解除合同的權利。相比而言，如前所述，德國與美國的相應規則并未強制賦予破產管理人以法定解除權，而是規定其有拒絕履行的權利。需要注意的是，無論是對解除權還是拒絕履行權，都有必要進行限制：在非破產的情形下，若債務人拒絕，債權人可請求實際履行，若無法實際履行，可要求期待利益——相當于合同已履行的損害賠償，因而其利益是有充分保障的。而在破產程序中，若允許債權人要求全額賠償，必然會導致債權人之間的不公：同樣是破產開始前發生的債權，債權人已經履行的，只能要求按比例受償，而尚未履行的，因債務人違約而生的損害賠償債權卻能全額受償。但若僅允許債權人按比例受償，則可能發生過猶不及”的效果：讓債務人通過拒絕履行間接取得一種撤銷的權力（avoidingpower），索回在破產之外本屬于債權人的財產。例如，在分期付款的所有權保留買賣中，在買受人已付90%的款項但仍未取得標的物的所有權時，若出賣人破產并主張拒絕履行交付所有物的義務而將標的物轉賣，在標的物因時間的經過而升值時，必將極大地損害購買人的利益。因此，在現行法選擇將損害賠償請求權作為普通債權按比例受償的情況下，有必要對拒絕履行或解除的權利進行限制。1．破產管理人解除權（或拒絕履行權）的限制在美國1978年破產法制定前，破產司法實踐中曾直接援用公司法上的業務判斷規則”（businessjudgmentrule），允許破產管理人按照破產財產的得失自由選擇。[32]1978年美國破產法制定時，曾有學者建議規定一些限制，以兼顧合同中的對方當事人的利益。但立法者并未明文將限制的標準或具體情形寫入成文法。實踐中，有些法院會根據自己的政策考量，拒絕支持破產管理人拒絕履行合同的主張。（1）過重負擔檢驗（burdensometest）這是法院在不允許破產管理人拒絕履行合同時最經常采用的一種檢驗規則，內容是：只要合同的履行不會造成破產財團絕對價值的減少，破產管理人就不得拒絕履行合同。[33]比如，一個公司同意向工程隊A付100萬美元來建設一個工廠，A建設工廠的成本是60萬美元，而公司對工廠的估值為120萬美元。在雙方均未履行合同前，公司進入破產程序。這時工程隊B出現了，它出價90萬美元建造工廠。如果運用過重負擔檢驗”的理論，公司不能拒絕履行與A的合同，因為此合同能夠給公司帶來20萬美元（120-100）的收益，雖然若其選擇第二個合同，其收益會更好（120-90=30萬）。[34]該規則的運用，在某些情況下能夠防止導致價值浪費（value-wasting）的拒絕履行，即后合同的凈收益小于前合同，從而使得拒絕履行前合同成為一種無效率行為的情況。[35]但是有學者認為它在很多案件中還是不能阻止所有導致價值浪費的拒絕履行行為。一方面，在破產債務人陷入破產的境地時，絕大多數合同的價值對其來說都會有所折扣，即很多原合同履行都會造成破產財產的價值減少，這時過重負擔檢驗”即使適用，也不能再參照原合同的標準；另一方面，不允許破產管理人拒絕或解除原合同而訂立條件更優的合同，在后合同帶來的凈收益大于違約給原合同相對人造成的損失時便會造成效率的減損。[36]筆者認為適當運用過重負擔檢驗”是可取的。在第三人開出更高價格的場合，雖然讓債務人賠償原合同債權人的損失即可，但問題是實踐中債權人的損失數額（期待利益）是非常難以準確估量的，而且，這種賠償通常都要通過司法等程序中立評估確定，過程本身也需要相當大的成本；另外，賦予原合同債權人要求實際履行的權利，然后再允許其將工程轉包給第三人，實際上也絲毫不會損害法和經濟學強調的福利最大化的目標。[37]（2）利益平衡檢驗（balancingtest）按照該規則，若相對方因破產管理人拒絕履行合同而遭受的損失顯著不成比例地超過破產財團因此而獲得的利益，破產管理人不得拒絕履行。[38]在InrePeturU.S.A.InstrusmentCo.一案中，管理人拒絕履行一項專利許可使用合同的選擇未獲得破產法院的支持，因該拒絕將徹底破壞債務人繼續經營的基礎而僅給破產財團帶來微不足道的利益。總體而言，該規則確實能一定程度上減少破產管理人可能導致過分價值浪費的拒絕履行行為，其局限是該理論只在利益對比顯著不公平的情況下才會適用，因此只能阻止一些會導致價值嚴重浪費的拒絕履行行為。是否應當修正利益平衡檢驗”理論，要求法院拋棄不成比例”的限制，只要合同相對方的損失超過拒絕履行時破產財團的得益，就剝奪破產管理人拒絕履行的權利呢？筆者認為不宜。這種修正和破產法中的兩個重要目標——公平分配因債務人不履行合同而帶來的損失和幫助債務人恢復償債能力——相沖突。即若采納此種安排，將使本應由合同相對方承擔的違約損失被部分地轉移到其他普通破產債權人身上，不但違反債權平等原則，也迫使破產債務人履行本可拒絕履行的合同，從而會減損破產財團的價值，使債務人的財務恢復更加困難。[39]2．債權人的損害賠償請求權對因合同解除或拒絕履行而發生的損害賠償請求權，各國的規定基本上是一致的：債權人只能按照普通債權按比例獲得清償。[40]這一規定不難理解：如果因解除或拒絕履行合同而產生的損害賠償請求權構成了共益債權，將極大限制破產管理人的選擇權，甚至客觀上使其無法拒絕或解除尚未履行的合同，與破產法所追求的破產財產最大化目的以及破產企業的實際狀態（陷入困境，無力繼續經營）不符。3．債權人對已履行部分的返還請求權如前所述，我國《破產法》第18條超越了《合同法》關于法定解除構成要件的規定（第94條），賦予了破產管理人因破產程序開始而法定解除的權利。在1999年《合同法》立法前后，主流觀點認為第97條所規定的相互返還為不當得利的返還。[41]若依此適用《破產法》第42條第3項，則受理破產申請后發生的不當得利”的返還為共益債務。若按照當前的主流觀點，認為解除權行使后已經履行的債務并不消滅，而是轉化為返還義務[42]，則實踐中通常認為合同解除后的相互返還雙方應當同時履行，一方在履行自己的義務前要求他方履行的，該他方當事人享有同時履行抗辯權。[43]若雙方當事人債務的種類與品質相同，任何一方當事人還可以主張抵銷。[44]無論怎樣解釋，債權人對已履行部分的返還請求權都是有充分保障的。日本《破產法》對相對人的保護更進一步，按照該法第54條第2款，破產管理人選擇解除合同的，若在破產財團之中現存破產債務人取得的對待給付的，合同的對方當事人可以請求將其返還，該請求權為取回權；在原物不存在時，就其價額可以行使作為共益債權人的權利。相比我國法和日本法，德國《破產法》上采取了更有利于破產財團的立場。如前所述，該法在破產管理人的選擇權上，使用了拒絕”（Ablehnung）這一表述，即破產管理人的拒絕并不當然導致解除，因而至少在其拒絕之時，尚不發生不當得利返還的問題。按法理，債權人可因債務人拒絕履行而解除合同，并請求返還其已履行的部分。不過，該法第105條規定，在可分履行中，如果債權人在破產程序開始時已經部分履行了其應履行的部分，債權人無權因債務人不履行而解除合同，并從破產財團中要求其返還其已履行的部分。[45]可以看出，德國《破產法》雖然沒有像我國或日本破產法那樣改變民法上法定解除的構成要件，但在相對人解除權的問題上改變了民法的傳統法理，強制剝奪了合同中非違約方（債權人）在對方拒絕履行時解除合同的權利。美國《破產法》也和德國《破產法》一樣使用了拒絕”（reject）或承認”（assume）的用語，加上《統一商法典》[46]及大多數州法不承認先履行的出賣人在對方違約后請求返還原物的權利，因此破產法上無須特別規定即可發生與德國法相同的效果。當然，以上差別并不必然意味著中、日模式比德、美模式更有利于保護合同相對人的利益，尤其在破產債務人已做出相應對待履行的情況下。因為在中、日的規則下，雖然相對人有權要求全額返還已履行的部分，但鑒于合同已被解除，該相對人持有的破產債務人的履行也應予以返還；而在德、美的規則下，雖然相對人只能按普通破產債權要求損害賠償而無權要求全額返還其已作出的給付，但是破產債務人也同樣無權要求返還其所作出的給付，因為其僅僅是拒絕”履行而并未解除合同。[47]二、對破產管理人或債務人選擇權的強制剝奪前述過重負擔檢驗”與利益平衡檢驗”是在承認破產管理人選擇權的前提下對其做出的限制。實踐中，各國在立法上都有強制剝奪破產管理人選擇權的規則。和前述兩個檢驗相比，這樣的規定是將政策考量直接交由立法者先期行使，而不是讓法官通過司法程序事后進行判斷。（一）因破產程序開始而自動終止的合同實踐中，相當多合同關系繼續存在的法律基礎在于當事人之間的特殊信任或其他只能在非破產情形下才存在的交易關系。破產程序的開始將動搖合同的這類基礎，因而有必要通過立法直接規定這些特殊的合同在破產程序開始時法定終止，以免這些合同的繼續存在給破產財團帶來額外損失，同時也省去破產管理人進行選擇的額外成本。典型的因破產程序而自動終止的合同是委托合同。我國在《合同法》中規定了破產程序中委托合同的處理規則。[48]據此，若委托人受破產宣告，除另有約定或委托事務性質所限外，委托合同自動終止。若受托人破產，除另有約定或委托事務性質所限外，委托合同也將自動終止。這些規定的理由不難理解：自委托人破產開始之日起，破產管理人在很大程度上便成為其全權”受托人，因而其他委托關系均告終結。在具體操作上，在受托人開始破產后，破產管理人應立即通知委托人，且在委托人作出善后處理前，有義務采取必要措施以免委托人利益受到不當損害。[49]實踐中，有的合同不完全是委托合同，但包含委托的性質，如何處置也很值得討論。保理合同（factoring）就是一例。在這類合同中，有大量經常性應收帳款的企業通常是委托人，銀行等金融機構為受托人。有關企業將自己對其他債務人的債權讓與給受托人，受托人按照一定的貼現率支付貸款，到期再向委托人的債務人催收相關款項。該合同具有三項功能：融資、保證（受托人承擔債權不能實現的風險）和服務（相當于企業將催收欠款的工作外包給受托人）。對于這類合同的處理，應當區別委托人破產和受托人破產對待。在委托人破產時，合同中的委托關系通常因破產程序的開始而自動終結。但是對于具體的應收賬款托收法律關系，要根據該法律關系雙方是否履行完畢確定處理規則。如果委托人已將應收特定賬款轉讓給受托人，受托人也已為此支付了貼現，則視為該合同項下應收賬款的轉讓已完成。而對那些沒有支付貼現的應收賬款委托合同，無論是真正”還是非真正的應收賬款委托”（僅以應收賬款作為貸款的擔保），破產管理人仍保有選擇權。在受托人破產時，對于破產開始時債務人已經支付了貼現的委托則不受破產程序的影響。對于尚未履行完畢的委托，仍要區別真正的應收賬款合同和非真正的應收賬款合同對待。對于非真正的應收賬款委托合同，委托人仍有權將有關債權索回，因為在這種情況下受托人尚未承擔擔保的責任。如果是真正的應收賬款委托合同，破產管理人則享有選擇權。如果破產管理人行使了拒絕履行的權利，根據合同的不同約定，委托人分別享有取回權或只享有普通的破產債權。[50]（二）不受破產程序影響而繼續存續的合同1．附所有權保留的買賣合同在破產法上，所有權人仍有權要求返還原物，其該項權利被稱為取回權。[51]在所有權保留買賣中，如果買受人破產，主流學說認為，雖然所有權保留人也是所有權人，也應享有取回權而非別除權，但對所有權保留在破產程序中地位的考察，應當建立在破產中的待履行合同”制度基礎上。即應允許買受人根據其利益得失進行選擇，若其選擇解除合同，則出賣人可將其所有物”取回，若其選擇繼續履行合同，則應允許其付清剩余款項并取得所有權。在出賣人破產時，如果買受人尚未付清價款，原則上管理人無權解除或拒絕履行該合同。即只要買受人能依約付清全部價款，便可取得標的物的所有權。[52]其基本理由是，所有權保留的本質目的是確保出賣人價款請求權的實現，允許買受人在履行全部付款義務的前提下取得所有權，并不違背所有權保留制度的本意，這也是破產法上尊重非破產法規范原則的體現。相反，如果允許出賣人拒絕履行買賣合同，收回所有物，將可能會使債務人獲得其在破產程序之外本不應獲得的利益，造成買賣雙方權益的嚴重失衡。2．房屋租賃合同我國現行法并未對破產中未到期的租賃合同做出任何特別規定，只是在《合同法》第242條提及出租人享有租賃物的所有權，承租人破產的，租賃物不屬于破產財團”。司法實踐中傾向于認為出租人破產時，出租人有選擇解除合同的權利。[53]這種簡單地將租賃房屋、租賃合同與破產財產相分隔的制度顯然有失偏頗。各國破產實踐中租賃合同的處置規則非常復雜。以下稍作說明。在承租人破產時，各國普遍規定采取限制出租人解除權的態度，如德國《破產法》規定，在承租人破產時，出租人不得因下列事由而解除合同：（1）破產申請前遲延繳納使用租賃或收益租賃的租金；（2）債務人財務狀況惡化（第112條）。美國法上除了有類似于以上德國法的規定外，在一些方面還走得更遠，如允許管理人不受租賃合同中禁止轉租、轉讓條款的限制，將承租權轉讓（assign）給第三人。[54]這是一項非常值得深思的規定。表面上似乎為保護承租人（破產債務人）其他債權人的利益過分限制了出租人的權利，但也至少有兩項正當化理由：第一，營業場所是債務人一切交易活動的基礎，允許破產管理人在債務人破產時將租賃合同轉讓，客觀上有助于督促出租人在簽訂租賃合同和執行租賃合同時對承租人資信狀況的審查和監督，從而有助于壓縮資信不良的債務人的生存空間；第二，破產清算中的債務人企業在程序終結后通常會注銷其主體資格，不允許其轉讓客觀上不能真正保護其租賃合同項下的利益。在出租人破產時，無論德國《破產法》還是美國《破產法》都限制破產管理人的解除權。根據德國《破產法》，破產時債務人關于不動產標的或房屋的使用租賃和收益租賃關系以及債務人的雇傭關系繼續有效（第108條第1款）。美國《破產法》第365條雖然規定出租人可以拒絕履行合同，但同時也規定即便如此，承租人也可以以按期支付房租為條件，根據租約的條款（包括其中關于續租或延期的條款）繼續占有并使用有關不動產。此時，出租人在合同之下承擔的諸如修理、維護等義務可因其拒絕而得到免除，同時規定，對于此種不履行造成的損失，承租人可以以其租金給付義務抵銷。[55]3．知識產權許可使用合同本質而言，知識產權的許可使用也是一種持續性的債權債務關系，因此在相當程度上可準用有關租賃合同的規則，當然，其背后的立法政策與租賃合同是不同的。美國《破產法》在1980年代以前并未對知識產權合同的選擇權問題做出特殊規定，直到1984年的InreRichmond一案引起了公眾對這個問題的關注。該案中，Richmond與Lubrizol簽訂了技術轉讓協議，后者購買了前者技術的非專有使用權。后Richmond破產，其管理人認為轉讓協議仍是一項尚未履行完畢的合同，因此主張拒絕繼續履行，以將有關技術收回并高價轉讓給第三人。原審破產法院認為該轉讓合同與一般買賣合同并無差別，本案中破產債務人Richmond已經履行了其主要義務，因此不能再通過拒絕履行而要求取消技術使用許可。[56]第四巡回法院改變了破產法院的判決，支持了破產管理人的主張。[57]該判決受到美國破產法學界和產業界的激烈批評。本案的背景是，隨著新技術的興起和以硅谷中小企業群落為代表的產業組織的變化，掌握專有技術或專利技術的主體常是中小企業，他們所擁有的這些技術隨著被許可人的推廣、開發而日益增值。在允許破產管理人隨意拒絕履行的情況下，一些企業會主動通過破產程序解除有關的許可使用合同，將技術收回后再高價轉讓，以獲取更高的利益。這樣的選擇，一方面使小企業獲得了額外的、在破產之外本不屬于其所有的利益，另一方面也會降低其他企業（常常是大企業）購買和推廣有關技術的動力。后來，諸多大企業強力游說國會在1988年通過專門法案[58]修改了原《破產法》的規定，對知識產權許可合同采取了與租賃合同類似的規則。[59]目前，在知識產權許可人（licensor）破產并且拒絕繼續履行許可使用合同的情況下，破產法賦予了被許可人選擇權：其一，被許可人可以選擇接受被許可人的拒絕履行，并就對方違約造成的損害作為普通債權與其他債權人按比例請求清償；其二，在合同被拒絕履行的情況下，被許可人可以選擇以繼續支付使用費為代價，在合同期限內保留根據許可使用合同獲得的技術權利，并在合同約定了延展期的情況下自由決定是否延展。其三，許可人拒絕合同意味著其按照使用權許可合同必須額外承擔的其他積極性義務（affirmativeduty），如技術的培訓、知識產權的更新升級等將得以免除。[60]綜合而言，在被許可人選擇繼續原合同的情況下，債務人（許可人）必須承受其根據許可合同所負擔的容忍被許可人使用這一實質性義務，并不得干擾被許可人的使用權的行使。[61]三、破產中待履行?賢貧扔胂喙毓娣兜墓叵敵?nbsp;根據《合同法》第110條，除一些特殊情況，在一方當事人拒絕履行時，另一方有權要求實際履行。但在破產的情形下，特定債權人的該權利必須被限制，因為這將破壞破產法上債權人平等受償的原則。基于這樣的考慮，有些國家的破產法以強行規定的形式剝奪了非違約方要求實際履行的權利。[62]我國《破產法》雖然無明文規定，但應做相同解釋。類似地，《合同法》第68-69條規定合同當事人在預期違約的情況下有中止履行，要求對方提供擔保和必要時解除合同的權利。破產法關于雙務合同的規定也對該權利做了一定的限制。一方面，在管理人選擇繼續履行合同時，債權人的權利在性質上為共益債權，具有充分的保障，因此第68條所列的4項理由便都不能成立。另一方面，在破產法上，那些僅在債務人破產時發生適用的條款（ispofactoclause）無效，因此，諸如本合同因一方當事人破產而解除”的約定是無效的。[63]對于破產中尚未履行完畢的合同，除了繼續履行和解除（拒絕履行）外，破產管理人還可能可以選擇行使破產撤銷權。[64]以下舉例說明：甲印刷廠3月1日被開始破產程序。1月1日，甲與乙訂立了買賣合同，約定將舊印刷機作價500萬元出售給乙。破產程序開始后，乙催告甲履行合同。經查，該印刷機市場價為2000萬元。在這個案例中，如果破產管理人選擇解除合同，則需按破產清償比例賠償購買人乙期待利益的損失（1500萬元），但是，因為甲乙之間的買賣合同可能構成《破產法》第31條規定的以明顯不合理的價格進行交易”的可撤銷情形，破產管理人可以徑直選擇撤銷合同，而無需再承擔因解除而產生的損害賠償責任。類似地，對于以上所述的效力不受破產程序影響的合同，如出租人破產時的房屋租賃合同，如果價格明顯不合理”，破產管理人也可撤銷。四、結語：處理破產中未完全履行合同的一般準則破產這種特殊狀態迫使我們對很多民事權利的基本性質進行重新思考。尚未履行完畢的合同制度所觸及的主要是物權與債權這兩個基本概念的區分及處置問題。[65]在現行法的框架下，人們的通常認識是：債務人破產時，他人的物權是不受影響的，只有債權才會受到包括按比例受償、待履行合同等制度的直接干預”。本文的研究表明，這種認識是有偏差的：房屋租賃權、知識產權許可使用權等債權”在破產中的雙務合同制度下被像物權一樣尊重而非與其他合同債權同等對待。那么，破產法為何做如此的安排？權利性質上的差異（物權抑或債權）在破產程序中不重要么？物權與債權究竟有何種區別？關于物債的區分，表面上看，債所指向的是債務人的一般責任財產（即使有些債指向的客體是特定物，這種履行義務也可以被在如合同法第110條的框架下免除，轉化為損害賠償之債，從而仍指向債務人的一般責任財產），在債務產生至履行期屆滿的這段時間，債務人的一般責任財產是可以變動的；相比而言，物權指向的是特定物，相對于上下波動的債務人之一般財產而言，其對象是具體的，物的歸還是可預期的。即，在一般債權合同中，應認為在合同訂立時債權人就接受了這樣的（默示）條款：債權在債務人破產時只能按比例受償。相反，物權人讓渡物的占有時則不存在此類接受權利受限制的默示意思，對于物權人而言，其所應承擔的僅是該物滅失的風險。這種說法雖然從當事人預期的角度表明了法律對保護穩定期待的重要性，但有循環論證”之嫌，并未揭示物債區分的根源。在**—薩維尼關于物權、債權的區分理論中，物權是可以排除他人干涉并直接支配標的物的權利；債權的最終目標雖然是取得物上的權利或對物的利用，但其不能直接對標的物發生效力，而是指向他人行為。[66]這一區分在占有人常常并非所有權人的現代社會中，在用于判斷一個權利究屬債權還是物權時甚有局限。在房屋租賃與知識產權許可使用合同中，雖然權利的行使要借助債務人的行為（合同履行需要債務人的必要容忍），但債權人也取得了對物某種程度的實際支配。[67]有鑒于此，對這類合同權利”能否再按一般的物權—債權”二分法進行歸類便值得討論。說其是債權，承租人（債權人）卻事實上占有和支配著物；說其是物權，承租人的權利又是源于租賃合同，取決于出租人的履行。實際上，法律對物債的區分很大程度上可以說是出于尊重與鼓勵穩定預期、長遠投入的政策考量，而非基于某種先驗性的特征。地上權、永佃權和（我國法上的）土地承包經營權的設置便是典型例證，也正是基于同樣理由，德國有學者將住房租賃合同看作是房屋上物權性負擔”（dinglicheLasten）的一種。[68]如果在這一基礎上承認債權與物權區分的相對化，把基于債權合同取得的租賃權也看作是物權”或至少承認其有物權的屬性”，那么破產中待履行合同制度參照處置物權的規則調整房屋租賃合同（與知識產權許可使用合同）便是有充分依據的。當然，以上的分析仍是在既有概念的框架下進行的，試圖重新定義物權”或區分物權”與物權的屬性”并將物權不受破產影響”的規則準用到原本屬于債權的特定權利上，以論證其在破產中特殊對待的合法性。另一個角度是基于信貸與破產本質的思考。從自然屬性看，在任何非即時交易[69]（一方將一定的價值轉移給他方，他方在遠期支付相應的對價）中，無論是債權人還是物權人，都有可能遭遇他方破產。[70]在各國實在法上，不但在借款合同中債權人要承擔借款到期不還的風險；在使用借貸或保管合同中，所有權人也同樣要承擔債務人破產時因標的物毀損滅失而發生的不能返還原物與不能折價賠償的風險。法律其實完全可以再向前走一步，規定在債務人破產時，對處于債務人實際占有之下的物，無論是否屬于債務人所有，都要被全體債權人瓜分”。之所以沒有做這樣的規定而是允許物權在破產中全身而退（即設立取回權與別除權制度），更多是交易實踐的需要。[71]若不做如此安排，將破壞大部分的信用交易，出賣人失去了所有權保留制度的保護，會要求一手交錢，一手交貨”；使用借貸將很難實現（除非債務人資信狀況良好）；擔保物權制度會消失；委托保管人也將出于對喪失所有權的擔心，盡量避免將物委于他人照料。由此看來，某一項權利在破產中被照顧”（優先受償）或削減”（按比例清償），與該權利在性質上是屬于物權還是債權可能并不直接相關。原本屬于物權的權利，在破產中有被降格”的可能，原本屬于債權的權利，在破產中卻可能優先受償。究其原因，正如Heck所指出的，在于物權”、債權”這類概念性質上是編纂性或描述性的，是對特定權利共同特征的集合與抽象，并不等同于特定權利自身，因而某一權利被歸為債權或物權本身尚不足以提供價值判斷，難以成為推理的邏輯起點。[72]在破產法中（其他法律關系中亦然），如何處置某項權利除了要參酌其所在的類屬，還要考察其自身屬性并斟酌參考專屬于破產法的政策考量。本文所列之租賃權、專利許可使用權就是一例，實踐中同樣是債權，在破產中仍會被分出不同的先后順序更是典型。具體就房屋租賃合同而言，租賃合同的遠期信用”屬性并不如借款等合同顯著，其存在通常并不會導致出租人破產，因此承租人對于房屋占有、使用的穩定期待便有了正當性，這大體是法律規定在出租人破產的情況下其破產管理人不能隨意解除房屋租賃合同的主要依據。當然，在特殊情況下，房屋租賃合同本身也有可能是出租人破產的直接原因，如租金過低導致出租人無力對房屋進行必要的維護與修繕，從而因在此合同項下入不敷出而最終破產。此時，破產發生的原因并非租賃合同下他人對房屋的占有使用，而是過低的租金使出租人不能負擔維修義務。如果免除出租人的該項義務，即消除了導致破產的原因，則合同的繼續存在便回復了正當性（如果合同的對待給付義務非常不公平，可用破產法之外的規則如顯失公平等制度加以解決）。前文所述美國破產法上出租人可因拒絕履行而免除維護義務便可這樣解釋（該解釋也同樣適用于知識產權許可使用合同中的許可人）。作為總結，本文所概括的處理破產中未完全履行的合同的一般準則是：權利人在破產之外已經實際取得的權利在債務人破產時應當繼續得到保護，若雙務合同的存在是導致破產的原因，應允許債務人、破產管理人通過拒絕履行而免除其維護、支持等合同義務。[73]該準則一方面最大限度地承繼了實體法的規定，充分考慮了合同關系尤其是持續性合同關系中一方當事人的預期以及某些合同所具有的財產權或準物權的屬性；另一方面也避免讓破產財產承受過重的負擔。從法教義學的基礎上看，各國《破產法》通常都會規定破產財團的概念——破產申請受理時屬于債務人的全部財產”[74]。若將該概念作反面解釋，即可得出他人的租賃權與知識產權可構成對破產財產的所有權的有效限制，從而不屬于破產財產的結論。[75]