一、當事人怎樣選擇違約金和損失賠償

在約定的違約金過低的情況下，守約方在主張違約金的同時還可以主張實際損失大于違約金部分的賠償。在此情況下守約方也可以在證明實際損失大于違約金數額的前提下不主張違約金，直接主張賠償損失就可以得到救濟了。但合同上既然約定了違約金，守約方應當按照違約金主張，當違約金過低的時候，在證明實際損失大于違約金數額時主張將違約金調整到與實際損失相等在邏輯上更為允當，只在沒有約定違約金的情況下主張損失賠償。實際上我國法律和司法實踐更傾向于這樣主張，《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十六條規定“當事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應當以違約造成的損失確定違約金數額。”

違約金過低的調整標準是守約方的實際損失，實際損失包括直接損失和履行利益損失;根據《合同法》第一百一十三條規定“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。”履行利益損失就是守約方因對方違約導致的履行合同收益的減少，具體數額為合同全面履行的收益減去違約狀態現狀的收益的差額即在正常履行合同后的凈收益;具體而言：

(一)履行利益受到在簽署合同時可遇見損失原則的制約。違約方應該以社會理性人的標準遇見到損失，它不僅應該遇見到損失的類型，也應該遇見到損失的數額;守約方的損失是其正常經營范圍內的正常損失，其身份以外的偶然損失不屬于可預見的范圍。但對于違約方發生違約行為時明知守約方會發生的損失，不管是否在守約方經營范圍以內，應該屬于可遇見的范圍之內，如出借人出借資金為向他人借入，違約金標準在借款合同違約金標準之內的違約金損失。

(二)根據合同法第一百一十九條“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大;沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔。”因此應該減去守約方沒有按誠實信用原則履行義務擴大的損失。

(三)履行利益須減去守約方因對方違約得到的收益。

(四)履行利益還須減去守約方因不履行合同少支付的相關費用。

二、什么是違約金

所謂違約金，是由當事人通過協商事先確定的，在違約發生后做出的獨立于履行行為以外的給付。

《民法通則》第一百一十二條規定“當事人一方違反合同的賠償責任，應當相當于另一方因此所受到的損失。當事人可以在合同中約定，一方違反合同時，向另一方支付一定數額的違約金;也可以在合同中約定對于違反合同而產生的損失賠償額的計算方法。”該條規定在民事責任中;《合同法》第一百一十四條第一款規定“當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法;?約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加;約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”

根據以上規定，違約金首先體現補償性，當違約方發生違約行為時對守約方給予補償;但違約金的支付條件是違約行為的發生，而不是守約方實際損失的發生;違約金正是因為不以損害發生和數量的多少為依據，使得違約金的支付免除了守約方對實際損失的舉證責任;因為違約金具有明晰確定、簡單易行的特點，具有很強的操作性。其次違約金具有懲罰性，在違約行為發生，而守約方未發生實際損失的情況下，違約方支付的違約金表現出顯著的懲罰性，通常的情況下違約方支付的違約金都是高于守約方的實際損害的。正是因違約金具有懲罰性，當違約金的數額不足于彌補守約方的實際損失時，守約方還可以主張賠償損失。再次違約金具有擔保性質，它擔保合同的全面履行，沒有全面履行的就要承擔違約金，從此意義上講違約金和合同定金具有相似的作用，因此《合同法》第一百一十六條規定“當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”二者不能同時適用。

以上知識就是小編對“違約金與損失賠償”問題進行的解答，在約定的違約金過低的情況下，守約方在主張違約金的同時還可以主張實際損失大于違約金部分的賠償。如果讀者如果需要法律方面的幫助，歡迎到律霸網進行法律咨詢。