【案情】

被告人張某原系啟東市糧食局聚星糧站副站長，2002年9月4日與原單位解除勞動合同關系。同年9月，啟東市糧食局下屬企業啟東市**糧油制品有限公司依法進入破產程序，2002年9月29日，啟東市糧食局提出該公司破產清算組建議名單，并經啟東市市屬企業深化改革領導小組同意。2002年10月8日，啟東市人民法院指定張某擔任該市**糧油制品有限公司破產清算組成員，任清算組現金會計，具體負責破產企業的現金管理、糧油儲運、油票的回收管理等工作。2002年10月至2003年3月間，被告人張某利用職務之便，采取“收入不入賬”、“虛開票據，冒領錢款”等不法手段，侵吞、騙取公共財產10萬余元。后檢察機關以張某涉嫌犯貪污罪向法院提起公訴。

【爭議】

在法院審理過程中，訴辨雙方對被告人張某的主體身份性質及本案的定性，形成兩種截然不同的觀點：

公訴人認為，雖然被告人張某在被啟東市糧食局建議作為破產清算組成員之前，已不具有任何職務，僅是一個普通的社會自由職業者。但自法院依法指定張某擔任清算組成員后，其從事的一系列職務行為是代表國家對破產企業的事務進行決策管理、組織實施和監督領導，是維護國家正常經濟秩序的需要。因此，張某的行為具有公務性質，其身份符合我國《刑法》第93條規定的“國家工作人員”性質，本案應定性為貪污罪。

辯護人認為，張某既不屬國家工作人員，也不是受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員。因此，被告人張某不符合貪污罪的主體特征，張某的行為不構成貪污罪，只能定性為職務侵占罪。

【評析】

法院審理后認為，被告人張某屬其他依照法律從事公務的“準國家工作人員”，是貪污罪的適格主體，本案應以貪污罪定性，理由如下：

一、貪污罪主體的本質特征：“從事公務”

根據我國《刑法》第382條規定，貪污罪是指國家工作人員或受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員，利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。可見，貪污罪的主體是特殊主體，包括兩類人員：一是國家工作人員。對“國家工作人員”，我國《刑法》第93條明確規定為以下4種人員：1、國家機關中從事公務的人員;2、國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員;3、國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員;4、其他依照法律從事公務的人員。以上4種人員中，除國家機關工作人員外，其余均“以國家工作人員論”，刑法理論中稱之為“準國家工作人員”①。二是受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托管理、經營國有財產的人員。這類人員不屬于國家工作人員，而是受國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體委托，以承包、租賃等方式管理、經營國有財產的人員。

“從事公務”是國家工作人員的本質特征，是構成國家工作人員的核心因素。對貪污罪主體而言，其本質特征是依法或受委托“從事公務”。所謂公務，就是國家工作人員代表國家履行國家賦予的從事組織、監督、管理等職能的活動。②公務具有管理性、權力性和依附性的特點。具體而言，第一、公務不同于勞務，勞務通常僅限于被聘用或雇傭，其工作主要是從事體力性勞動，對某項事務沒有決策、管理等權力。而公務主要是指實現國家某項職能的智力性活動，是對國家、集體事務的決策和管理，表現為組織、監督、領導。第二、公務活動與行為人身份職務總是具有一定的依附性。公務與行為人的一定職務身份相關聯，而這種職務往往是通過選舉、指定、任命、聘用或受合法委托而取得的，是一定職權和職責的表現，它是行為人公務活動的前提。如果不具有一定的職務身份，行為人所從事的活動就不是公務活動。第三、公務活動直接或間接體現著國家對社會的管理，其最終目標是保證社會和經濟的穩定有序、健康發展。上述構成貪污罪主體的兩類5種人員，均體現了“從事公務”的本質特征。

二、破產清算組及其成員的法律特征

清算組是指接管破產企業并負責對破產企業的財產進行保管、清理、估價、處理和分配的專門機構。③根據我國《民法通則》第47條的規定，企業法人被撤銷、被宣告破產的，應當由主管機關或人民法院組織有關機關和有關人員成立清算組織，進行清算。最高院關于執行《民法通則》若干問題的意見第59條又進一步明確：企業法人被宣告破產的，應當由人民法院組織有關機關和有關人員成立清算組織進行清算。我國《公司法》第189條亦規定“公司因不能清償到期債務，被依法宣告破產的，有人民法院依照法律規定，組織股東、有關機關及有關專業技術人員成立清算組，對公司進行破產清算”。因此，只有人民法院是“被宣告破產”企業法人成立清算組織的組織者。關于破產清算組成員，我國《企業破產法》第24條規定，清算組成員由人民法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定。清算組可以聘任必要的工作人員。清算組對人民法院負責并報告工作;在履行職責過程中的爭議，只能提請法院予以裁定。同時，清算組受法院和債權人會議的雙重監督，對清算組有損債權人利益的違法行為，法院應當糾正，并可以解除不稱職清算組成員的職務，另行指定新的成員。破產企業注銷登記后，人民法院應宣布清算組撤銷。

從上述破產清算組的職權、清算組成員的任命程序看，清算組成員由法院指定擔任，但清算組不是司法機關的派出機關，其成員并不具有法律上或事實上的公務員身份，也不是破產企業的職員，清算組成員僅僅依照法定的權限從事活動。但勿容置疑，清算組成員在企業破產過程中的一系列行為，從行為的內容和性質看，是代表國家對破產企業的事務進行決策管理、組織實施和監督領導，如接管破產企業、調查破產企業的財產和業務狀況、負責執行破產財產管理、變價、分配等破產清算事務;從行為的目的看，是實現保護債權人的利益、維護國家正常經濟秩序的需要。因此，清算組成員的行為已不單純是一般的商事行為，而是符合公務“管理性、權力性和依附性”的特征，是一種嚴格依照《民法通則》、《企業破產法》、《民事訴訟法》“企業破產還債程序”等法律從事公務的行為，即符合貪污罪主體“從事公務”的本質。

三、張某屬“其他依照法律從事公務的人員”

本案中，張某已于2002年9月4日與啟東市糧食局依法解除勞動合同關系，因其具有會計專業知識，又熟悉破產企業啟東市**糧油制品有限公司的實際情況，被啟東市糧食局建議作為該破產企業清算組成員。2002年10月8日，法院依法指定張某擔任清算組成員，從事現金會計職務。從法律關系上說，張某與啟東市糧食局已沒有任何聯系。相反，國家機關，國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員是基于國家機構設置、人員編制等依法產生的，其國家工作人員身份沒有法定事由、不經法定程序一般不被解除，具有相對的穩定性和長久性，張某顯然不屬于上述我國《刑法》第93條規定的“國家機關中從事公務的人員”和“國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員”。那么，審判機關是我國國家機關之一，破產清算組成員依法又由法院指定擔任，張某是否屬于“國家機關委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員”或者是“受國家機關委托管理、經營國有財產的人員”?從委派角度考察，一般而言，委派是指被國有單位委派到非國有單位中擔任職務并代表其在非國有單位中行使職權。④首先，委派是國有單位內部的一種組織行為，委派人與被委派人之間通常具有隸屬關系或其他相牽連關系，被委派的人在原國家機關或國有單位通常仍保留其原有身份、級別或待遇等。其次，被委派人通常屬于原國有單位的成員，且一般具有國家工作人員身份;當然，被委派人也可能是為了委派需要而由上述國家機關或國有單位臨時招聘或雇用之后加以委派，代表委派單位在非國有單位從事公務活動，即先受聘后委派。再者，委派的主要目的是國家機關、國有公司、企業、事業單位為了行使其對非國有單位所參股的國有資產行使監督、管理權，而委任、派駐管理人員。

另外，根據最高人民檢察院1999年8月6日通過的《人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》的規定“‘受委托管理、經營國有財產’是指因承包、租賃、聘用等而管理、經營國有財產。”?委托是平等主體間的一種民事關系，受托人管理、經營國有財產的權力，不是依照法律規定取得的，而是根據合同成立。因此，由法院指定的破產企業清算組成員亦有別于上述兩類人員。

關于貪污罪適格主體之一的“其他依照法律從事公務的人員”，由于相應的司法解釋僅僅涉及村民委員會等基層組織人員的定性，并沒有更多詳盡的規定，因此，刑法理論與實務界都有較大分歧。一般認為，依照法律選舉、任命、聘任產生的，依法履行職責的人大代表、政協委員、人民陪審員等，可視為“其他依照法律從事公務的人員”⑤。本案中，張某由法院指定擔任清算組成員，任現金會計，其并不是破產企業直接雇傭和聘任的工作人員。筆者以為，張某具體負責和主管破產企業的現金管理、糧油儲運、油票的回收和管理工作的職能和權限符合“從事公務”的法律本質，且清算組成員的產生和從事公務的行為完全基于我國《民法通則》、《企業破產法》等具體法律規定，即具有法律明確的授權。因此，將破產清算組成員同樣歸類于認定國家工作人員的“兜底條款”,以“其他依照法律從事公務的人員”論，有其科學的法理依據。

綜上所論，破產清算組現金會計張某屬“其他依照法律從事公務的人員”，其侵吞、騙取公共財物的行為，構成貪污罪，理應受到我國刑法的制裁。

綜合上面的介紹，產清算組成員利用職務便利是可以構成貪污罪主體的。相信大家看了上面介紹后，對于破產清算組成員構成貪污罪的法律知識有了一定的了解，如果你還有關于這方面的法律問題，請咨詢律霸網律師，他們會為你進行專業的解答。