一、法理解析

要產(chǎn)生用人單位的替代責(zé)任，有幾個(gè)必要條件：

首先是主體的適格，即勞動(dòng)者和用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系。如果不存在勞動(dòng)關(guān)系，那么就不可能存在替代責(zé)任，而存在勞動(dòng)關(guān)系則有要求用人單位符合《勞動(dòng)合同法》和《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》的有關(guān)要求，即所謂“用人單位”是指“中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織”和“依法成立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì)”，同時(shí)按照《勞動(dòng)合同法》第七條的規(guī)定“用人單位自用工之日起與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系”，因此“用工”的發(fā)生是勞動(dòng)者和用人單位之間產(chǎn)生勞動(dòng)關(guān)系的重要因素。那么何為“用工”?筆者認(rèn)為，只要是發(fā)生了用人單位打算為勞動(dòng)者的勞動(dòng)支付勞動(dòng)報(bào)酬的行為，就可認(rèn)定為“用工”，也即“計(jì)酬”就可作為“用工”的證明。因?yàn)閯趧?dòng)關(guān)系的建立有合法的勞動(dòng)關(guān)系和非法的勞動(dòng)關(guān)系，例如用人單位與勞動(dòng)者長(zhǎng)期不訂立勞動(dòng)合同，甚至還長(zhǎng)期拖欠工資，更有甚者該勞動(dòng)者是未滿16周歲童工，上述一系列的非法行為不能以非法勞動(dòng)關(guān)系而一概予以取締，因?yàn)檫@些都是“用工”行為，因此在界定勞動(dòng)關(guān)系過(guò)程中，非法的勞動(dòng)關(guān)系雖然不受法律保護(hù)，但是已經(jīng)發(fā)生的“用工”行為，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行必要的保護(hù)，如果某一勞動(dòng)者未滿16周歲非法在用人單位打工給第三人造成損害，用人單位同樣應(yīng)該承擔(dān)替代責(zé)任，而不能以勞動(dòng)關(guān)系非法為由進(jìn)行抗辯。

其次，勞動(dòng)者的侵權(quán)行為必須是因執(zhí)行工作任務(wù)而導(dǎo)致的。該執(zhí)行工作任務(wù)不僅僅指在工作場(chǎng)所內(nèi)進(jìn)行工作，也不僅僅指8小時(shí)內(nèi)正常的工作時(shí)間，只要是同執(zhí)行工作有關(guān)，不論在何處，不論在何時(shí)，均屬于“執(zhí)行工作任務(wù)”，例如勞動(dòng)者周日加班、勞動(dòng)者在上下班途中、勞動(dòng)者被委派出差期間、勞動(dòng)者晚上參加用人單位的客戶招待應(yīng)酬等所發(fā)生的對(duì)第三人造成損害，均應(yīng)認(rèn)定是屬于“因執(zhí)行工作任務(wù)“所致。

第三，應(yīng)當(dāng)對(duì)第三人造成的損害具有賠償責(zé)任。如果對(duì)第三人造成的損害不屬于侵權(quán)，則用人單位不必賠償。例如勞動(dòng)者出差期間受第三人委托將一舊電視機(jī)扔掉，或者是稅務(wù)部門稽查人員對(duì)偷稅漏稅行為進(jìn)行處罰等均不構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任。

二、用人單位承擔(dān)替代責(zé)任的三種情形

勞動(dòng)者在執(zhí)行工作任務(wù)中產(chǎn)生侵權(quán)行為對(duì)他人造成的損害，歸納起來(lái)，可以分為三類：

(一)勞動(dòng)者無(wú)過(guò)錯(cuò)侵權(quán)

案例：張某受其工作單位委托駕車前往某單位運(yùn)送鹽酸，在運(yùn)送過(guò)程中，與抽酸泵出酸口相連的塑料軟管接頭處發(fā)生崩裂，鹽酸從崩裂的管道接口處噴濺出來(lái)，將張某燒傷。該單位立即追查接管口工作是否符合要求，接管口工作乃該單位王某的責(zé)任，經(jīng)過(guò)審查分析，王某的工作程序完全符合要求，而是單位所采購(gòu)的接管口存在質(zhì)量隱患導(dǎo)致這起事故的發(fā)生。張某除了按照有關(guān)規(guī)定享受工傷待遇之外，是否可以主張用人單位承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任?

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條的規(guī)定，王某作為用人單位的工作人員因執(zhí)行工作任務(wù)造成張某損害的，由用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此張某除了享受工傷待遇之外，還可以要求用人單位承擔(dān)損害賠償，王某在本起事件中無(wú)任何過(guò)錯(cuò)，但是用人單位必須為王某的無(wú)過(guò)錯(cuò)行為所導(dǎo)致的張某的人身傷害承擔(dān)賠償責(zé)任。

在該起事故中，張某基于與用人單位建立的勞動(dòng)關(guān)系，從而與用人單位之間形成工傷保險(xiǎn)關(guān)系，因此只要是在工作中發(fā)生的工傷事故，張某均可向用人單位主張工傷保險(xiǎn)賠償;其次，雖然王某的工作無(wú)過(guò)錯(cuò)，但是也給張某造成了人身傷害，有權(quán)向侵權(quán)人王某主張權(quán)利，基于法律的規(guī)定，該責(zé)任由用人單位承擔(dān)，因此張某有權(quán)獲得雙重賠償。

(二)勞動(dòng)者有過(guò)錯(cuò)侵權(quán)

案例：李某與某勞務(wù)公司訂立勞務(wù)派遣合同至A公司擔(dān)任司機(jī)工作，李某在A公司工地工作時(shí)，將路過(guò)的江某撞成重傷，江某要求A公司承擔(dān)賠償責(zé)任，后經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，李某的駕駛執(zhí)照為小型車(C照)，為了獲得這份工作而偽造了貨車駕照(B照)，A公司和該勞務(wù)派遣公司的協(xié)議中，曾要求該勞務(wù)公司對(duì)于派遣的勞務(wù)工進(jìn)行必要的背景調(diào)查審核，確保勞務(wù)工所提供的資料和信息的真實(shí)性，因此A公司要求勞務(wù)公司承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條第二款的規(guī)定，勞務(wù)派遣期間，被派遣的工作人員李某因執(zhí)行工作任務(wù)造成江某損害的，由接受勞務(wù)派遣的用工單位A公司承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任;勞務(wù)派遣單位有過(guò)錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。因此首先應(yīng)當(dāng)由A公司承擔(dān)對(duì)于江某的賠償責(zé)任，基于勞務(wù)派遣公司對(duì)于李某偽造駕駛執(zhí)照一事負(fù)有未盡到盡職調(diào)查審核的責(zé)任，故而具有不可推卸的責(zé)任，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。

(三)有爭(zhēng)議的部分侵權(quán)情形

案例：謝某刑滿釋放在某經(jīng)濟(jì)酒店擔(dān)任服務(wù)員，某日夏某送開水至一房間時(shí)，發(fā)現(xiàn)房?jī)?nèi)僅一女士韓某，故萌生歹意，欲對(duì)韓某實(shí)施強(qiáng)奸，由于韓某及時(shí)高聲呼救未能得逞，但是韓某由于受到刺激導(dǎo)致精神不正常，韓某全家要求該經(jīng)濟(jì)型酒店承擔(dān)賠償責(zé)任。

對(duì)于上述案件，經(jīng)濟(jì)型酒店認(rèn)為謝某由于強(qiáng)奸未遂已經(jīng)追究其刑事責(zé)任，韓某家屬可以提起附帶民事訴訟要求謝某承擔(dān)賠償責(zé)任，但是韓某家屬認(rèn)為，夏某是在執(zhí)行工作任務(wù)期間，利用執(zhí)行工作任務(wù)之便利才實(shí)施強(qiáng)奸行為的，因此負(fù)有不可推卸的責(zé)任。

對(duì)于上述案件中的韓某的行為是否屬于“因執(zhí)行工作任務(wù)”還有待于實(shí)施細(xì)則或者司法解釋進(jìn)一步地明確，同樣在工作單位中存在的諸如上司對(duì)下屬、老師對(duì)于學(xué)生的性騷擾行為是否屬于“因執(zhí)行工作任務(wù)”，依然存在很多的爭(zhēng)議，但是立法基本傾向這類案件由用人單位承擔(dān)替代責(zé)任。

三、防范替代責(zé)任發(fā)生的路徑

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十四條的規(guī)定，對(duì)于被侵權(quán)者而言，使得到了法律的明確保護(hù)，但是對(duì)于用人單位而言，則是增加了法律責(zé)任，因此，如何防范替代責(zé)任則是用人單位必須研究的新的管理要求。用人單位必須及時(shí)注意防微杜漸，才能規(guī)避相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

首先，用人單位必須對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行詳盡的背景調(diào)查。為了了解勞動(dòng)者在過(guò)去的職業(yè)背景中是否出現(xiàn)過(guò)嚴(yán)重過(guò)失或者是違法違紀(jì)的現(xiàn)象，必須實(shí)施必要的盡職的背景調(diào)查，杜絕類似現(xiàn)象再度發(fā)生的可能性。

其次，用人單位必須對(duì)勞動(dòng)者的職業(yè)規(guī)范進(jìn)一步明確要求，并進(jìn)行嚴(yán)格的培訓(xùn)和教導(dǎo)。必須在員工手冊(cè)中反復(fù)強(qiáng)調(diào)職業(yè)規(guī)范，包括安全守則、職業(yè)操守、道德倫理等，從而盡可能杜絕侵權(quán)行為的發(fā)生。

第三，注重細(xì)節(jié)管理。對(duì)于日常工作中出現(xiàn)的各種細(xì)節(jié)問(wèn)題要及時(shí)處理，對(duì)于員工在日常工作中有可能出現(xiàn)的違規(guī)現(xiàn)象要及時(shí)制止，對(duì)于已經(jīng)出現(xiàn)可能的隱患和苗子，要及時(shí)懲處，真正起到防患于未然。