敬啟者：

在市場經(jīng)濟環(huán)境下，大多數(shù)公司企業(yè)都必須與他方簽訂各類合同。然而《合同法》的內容繁雜，而且一份合同往往還涉及到《物權法》、《擔保法》等等不同法律法規(guī)，如何在與簽訂與履行合同時防范潛在的法律風險是公司經(jīng)營中的一項重要工作。實務中，買賣合同是最常見的合同，且其他合同在適用法律出現(xiàn)空白時，也應參照《合同法》關于買賣合同的規(guī)定。因此，本人結合實踐經(jīng)驗，以最常見的買賣合同為例，就企業(yè)日常經(jīng)營合同的簽訂、履行過程中的風險防范問題做出以下法律建議，供參考。

合同有多種形式，本人強調合同應以書面的形式簽訂。簽訂書面合同的重要性體現(xiàn)在以下方面：首先，它是雙方存在合同關系的重要證據(jù)，有利于保護雙方的權益;其次，避免雙方履行過程中產生爭議;再次，預防合作方對業(yè)務員的職務行為不予認可。

一、合同的簽訂過程中的風險防范：

(一)簽訂前對合作對象的審查(調查)：了解合作對象的基本情況，有助于在簽訂合同的時候，在供貨及付款條件上采取相應的對策，避免風險的發(fā)生。

1、了解合作方的基本情況，保留其營業(yè)執(zhí)照復印件，如果合作方是個人，應詳細記錄其身份證號碼、家庭住址、電話，保留其身份證復印件。了解、保留這些信息有利于我方更好地履行合同，同時，當出現(xiàn)糾紛的時候，有利于我方的訴訟和法院的執(zhí)行。

2、審查合作方有無簽約資格。我國法律對某些行業(yè)的從業(yè)資格做了限制性規(guī)定，沒有從業(yè)資格的單位和個人不得從事特定的業(yè)務，如果我方與沒有資格的主體簽訂此類合同將給我方帶來經(jīng)濟損失。(注：合同法第五十八條規(guī)定，合同無效，因該合同取得的財產，應當予以返還;不能返還或者沒有必要返還的應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方因此所受的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任)

3、調查合作方的商業(yè)信譽和履約能力。盡可能對合作方進行實地考察，或者委托專業(yè)調查機構或律師對其資信情況進行調查。

(二)合同各主要條款的審查

本人主張，一切合同都應當采取書面的形式訂立。訂立合同時，要力爭做到用詞準確，表達清楚，約定明確，避免產生歧義。對于重要的合同條款，要仔細斟酌，最好是參考一些標準文本并結合交易的實際情況進行增刪，對于重要的合同應請專業(yè)律師審查防患于未然。對合同條款的審查，不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實質內容。

1、規(guī)格條款：對于多規(guī)格產品尤其要注意。在與合同向對方協(xié)商的時候，要對各型號產品的具體規(guī)格做出說明，同時詳細了解其需要。避免供需之間出現(xiàn)差錯。

2、質量標準條款：根據(jù)己方的產品質量情況明確約定質量標準，并約定質量異議提出的期限。同時應認真審查合同中約定的標準和客戶的需求是否一致。《合同法》第125條規(guī)定：當事人對合同條款有爭議的，應當按照合同所使用的詞句，合同的條款，合同的目的，交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。

3、包裝條款：對于購貨方提出的特殊包裝方法應當引起足夠的重視。

4、交付方式條款(送貨條款)：如果貨物送往本地，當明確約定送貨地點，這關系到糾紛處理時法院的管轄;如果貨物送往外地，則盡量不要寫明，而應爭取約定由本地法院管轄。此外，合同中應列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后，對方不承認收貨的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。

5、付款條款：應明確約定付款的時間。模棱兩可的約定會給合作方找到拖延付款的理由。例如以下付款時間的表述就有不足之處：

A、甲方收到貨物后付款;應更正為“甲方收到貨物后X日內付款。”

B：檢驗合格后付款;應更正為“檢驗合格后X日內付款”。

6、違約責任條款：如果合同由合作方草擬，則應當注意審查有無不平等的違約責任條款和加重我方責任的違約責任條款。

7、爭議處理條款

(1)約定訴訟管轄地，爭取在我方所在地法院起訴。訴訟管轄地的約定要明確。約定管轄的法院應依照《中華人民共和國民事訴訟法》第25條約定，只有以下五個地方的法院可供當事人協(xié)議管轄：原告所在地、被告所在地、合同簽訂地、合同履行地、標的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。約定管轄常見的錯誤有：

a、表述不清楚，容易產生岐義，如：“如果發(fā)生爭議，可由雙方各所在地法院管轄”;

b、約定由上述五個地方以外的法院管轄;

c、約定違反了級別管轄的規(guī)定，如普通案件約定由某地中級人民法院管轄;

d、約定違反了專屬管轄的規(guī)定。

(2)如果采用仲裁的方式，仲裁條款要明確約定某一個仲裁機構，而且該仲裁機構必須客觀存在，否則將導致條款無效。但是必須注意，仲裁裁決是一裁終裁的，不論結果如何，雙方均不得起訴，只能按照裁決執(zhí)行。

我國仲裁機構設立的原則：《仲裁法》第十條規(guī)定：仲裁委員會可以在直轄市和省、自治區(qū)人民政府所在地的市設立，也可以根據(jù)需要在其他設區(qū)的市設立，不按行政區(qū)劃層層設立。從此可以看出，縣一級人民政府所在地不設立仲裁機構的。

8、在這里特別提醒：貨物所有權約定條款的運用。約定了貨物的所有權仍歸我方的情況下，我方可以基于物權而擁有請求返還，請求損害賠償?shù)葯嗬?/p>

(三)簽訂時的注意事項

1、合作方應加蓋其單位的公章。或者合作方的經(jīng)辦人應提供加蓋了其單位公章的簽約授權委托書。

注意：

a、對方的授權委托書應該由我方保存，以便在發(fā)生糾紛時作為證據(jù)。

b、如果對方是加蓋分公司、部門的印章或者是部門經(jīng)理、業(yè)務人員等都需要明確的授權委托書。

2、加蓋的公章應清晰可辨。

3、合同文本經(jīng)過修改的，應由雙方在修改過的地方蓋章確認。

4、爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復印件。

(四)擔保合同：為了防范風險，在與合作方簽訂合同的時候，應盡量取得對方提供的擔保。關于擔保合同應注意以下幾個問題

1、擔保合同的當事人：擔保人不一定是本合同的一方當事人，在保證擔保合同中，擔保人只能是本合同以外的第三人。

2、哪些財產可以用于提供擔保?

依照《擔保法》第三十七條規(guī)定，下列財產不得抵押：一、土地所有權;二、耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，(擔保法關于該款有除外規(guī)定)，三、學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施;四、所有權、使用權不明或者有爭議的財產;五、依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產;六、依法不得抵押的其他財產。

提醒注意：我國法律對某些財產的抵押規(guī)定必須經(jīng)過登記合同才能生效。(土地使用權，城市房地產，鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)廠房等建筑物，林木，航空器，船舶，車輛，企業(yè)的設備和其他動產)

3、哪些人不可以做為保證擔保的保證人?

國家機關，學校醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位社會團體，以及企業(yè)法人分支機構職能部門，不得為保證人。但是，企業(yè)法人的分支機構有法人的書面授權的，可以在授權的范圍內提供保證。

4、定金條款：

a、應明確所繳款項的性質是“定金”

定金條款應寫明“定金”字樣，最高院關于適用《擔保法》若干問題的司法解釋第118條規(guī)定：當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。

b、定金不得超過主合同標的額的百分之二十

《擔保法》第九十一條規(guī)定，定金不得超過主合同標的額的百分之二十;第八十九條規(guī)定，給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。對于超過百分之二十的部分，可以作為預付款，可以要求返還。但不具備定金的性質。

(五)、簽訂以后

1、將其復印件交由履行部門存查，保證依約履行。

2、及時歸檔保管，以免丟失。

3、公司應當制定合同管理制度，對合同進行規(guī)范管理。

二、合同的履行過程中的風險防范。

合同的履行過程會有許多不能確定的因素，雙方可能會對合同進行變更;一方可能會違約;可能會因不可抗力而導致合同不能履行等等。

送貨的時候，必須由合同中注明的經(jīng)辦人簽收貨物，或者由經(jīng)對方書面授權的其他人簽收，最好是在合同中約定好對方的收貨人，將貨物直接交付其手中由其簽收。實踐中，履行過程的風險更多的是來自對方的履約情況和在履行過程中相關證據(jù)的缺失。

(一)接收支票時應注意的事項：對支票的審查。支票付款的情況下，有可能是購貨方用別的單位的支票支付貨款。實踐中，只要支票是真實有效的，一般都可以接受。接收支票當時應重點審查以下內容，避免銀行退票帶來的麻煩和損失：

1、收款人名稱是否正確;

2、書寫是否清楚，字跡是否潦草;

3、大小寫的金額是否一致;

4、大寫數(shù)字是否正確。

5、印鑒(公章和法定代表人印章)是否清晰;

6、如果是經(jīng)過背書的支票，應審查背書是否連續(xù);

7、有無偽造變造的痕跡。

(二)出具收據(jù)和接收收據(jù)時的注意事項：

案例：A公司給B公司開出了發(fā)票，B公司出具了以下收具：“今收到北京A公司發(fā)票NO123456號，壹份金額5萬元。B公司。張三。2002年12月31日。”遺漏的相關信息：相對應的合同;款項是否已經(jīng)支付;公司的公章。經(jīng)營過程中如果對方要求先出發(fā)票并掛帳，應當讓對方出具收條，并一定要在收據(jù)中注明“以上款項未付”。這樣做，該張收具就同時具有欠款確認書的作用。對于其他的收具也應將有利的相關信息都包含進去。

(三)出現(xiàn)糾紛時的處理方法：

1、應本著友好協(xié)商的態(tài)度來處理問題，這樣有利于我方收集到有利的證據(jù)。一旦起了沖突和爭執(zhí)，對方往往采取不合作的態(tài)度。從而使事情陷入僵局。

2、簽訂還款協(xié)議注意事項：在協(xié)議中已應當寫明對方承認的欠款數(shù)額;還款的具體時間;回避雙方還有爭議的其他事項;約定如果首次還款期滿仍不依約還款，則視為全部到期;約定如果對方不依約付款，則由我方所在地法院管轄;協(xié)議還應加蓋欠款單位的公章

(四)履行風險的防范手段

1、遇到法定條件或者合作方違約可能損害到己方利益的情況時，可以采取中止履行和解除合同的方法來保護己方的權益。

(1)中止履行的條件：《合同法》第六十八條：有確切證據(jù)證明對方有下列情況之一的，可以中止履行：一、經(jīng)營狀況嚴重惡化;二、轉移財產、抽逃資金，以逃避債務;三、喪失商業(yè)信譽;有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。

對于分批送貨分批付款方式，如果對方某批貨款沒有如期支付時應以充分的重視，如果繼續(xù)送貨，可能會受到更大的損失。當然，是否中止合同的履行應視具體情況而定，不能一概而論。

(2)解除合同的條件：《合同法》第九十四條：有下列情形之一的，當事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的;二、在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務;三、當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內仍未履行;四、當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為致使不能實現(xiàn)合同目的;五、法律規(guī)定的其他情形。

綜上所述，在簽訂合同時一定要做到以下幾步：

1、要全面分析對方主體資格、資信及履行合同的實力;

2、根據(jù)雙方的實際情況完善合同文本和相關條款;

3、要簽訂書面合同并加蓋公章并簽字，審查蓋章單位和簽字人的授權范圍;

4、消除合同簽訂了就一勞永逸的思維，履行過程中要跟蹤審查對方的資信、履約能力等，并保存好履行過程中的相關證據(jù);

5、出現(xiàn)糾紛時要做好訴訟、調解、變更協(xié)議等多種準備;

6、向專業(yè)律師請教并作最后審核。

以上僅為本人供企業(yè)在簽訂、履行合同時作參考之用，本人不對公司企業(yè)在任何合同簽訂、履行過程中發(fā)生的法律風險或法律責任承擔任何責任。

順頌

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廣東加通律師事務所

律師：肖*鋒