(一)從事實關系到法律關系

改革開放前，集體土地經營采用的是所謂“三級所有，隊為基礎”的大鍋飯形式。改革開放后，集體土地承包經營以合同的形式在農村悄然展開，政府出于發展農業生產的考慮，開始從政策的角度予以承認，進而從立法的角度予以追認。

這一過程經歷了近30年。從政策和法律演進歷史可以看到，上世紀80年代初連年由中共中央和國務院聯合發布的紅頭文件、《農村土地承包法》(2002年)、《物權法》(2007年);從具體實施的制度性演進又可以看到，開始是按照個人的身份(年齡)因素以口糧田、責任田(亦有稱之為“勞力田”者)、機動田等分類設置承包權，后來是以“戶”為單位的聯產承包責任制，以及“30年不變”到“長期不變”進而又到“長期穩定”(《農村土地承包法》第4條)的轉變，直至今天以“用益物權”定位。應該說，這個過程可以總結為“從事實關系到法律關系的過程”。

(二)從債權關系到物權關系

就法律關系而言，首先，在“文件”階段，“訂立合同”一直得到強調，因此無疑是合同關系;其次，從1986年的《民法通則》看，第27—29條關于承包經營戶的民事法律主體資格的規定和第80條以及第81條是關于兩種承包(一般農地與特殊農地“四荒”)“按照法律由承包合同規定(實為‘約定’)”，完全可以解釋為農民承包集體土地進行農業經營的法律關系為合同關系;再次，2002年《農村土地承包法》是專門針對此類法律關系的立法，從制度規定的整體上看，盡管是以合同制度為基礎，但也對此類合同所取得的權利具有物權性質作出了相應的規定(例如，第32條以下關于承包土地流轉的規定，第37條規定的流轉僅需“報發包方備案”，而不是“同意”等);及至2007年的《物權法》第三編“用益物權”設專章(第11章土地承包經營權，第124—134條)規定了農戶對農村集體土地承包經營的權利為用益物權。

(三)小結

在這個過程中，有以下幾點值得注意：

第一，在相當長的時間里，農村土地承包經營是由政策(中央文件)調整，實質上，這些“政策”只是對既存事實的確認。

第二，2002年《農村土地承包法》出臺之前調整這種作為事實存在的法律長期缺位，特別是作為基本法的《合同法》(1999年)竟然沒有將此類關系作為有名合同予以規定，這些都說明這種關系具有特殊性和復雜性。

第三，這種關系最終作為制度形成的走向并不是以往常見的自上而下，而是自下而上，因此，應該說它是依自然法法則形成的，而不是對成型制度的推廣，更不是緣于移植的舶來品。

第四，將依自然法法則形成的制度套用概念法法則予以定位，似乎有些滑稽，但是為了民法的體系化，素有德國法傳承的中國民法學界又常能見到這樣的嘗試。然而，在套用概念法法則的時候，又因為中國尚無概念完善的民法典，故而形成仁者見仁智者見智且略顯混亂的局面。

二、農戶承包集體土地的合同關系以及財產關系應該如何定位

(一)基本視角

這種法律關系是以“合同”為媒介得以成立的，而合同中的民事主體，亦即合同的當事人是集體經濟組織與農戶，并非農民個人。因此，為了給這種新型的合同性質以及依據這種合同取得的財產權予以合理定位，應該從集體組織與農戶之間的合同關系和依據這種合同所取得的農戶中成員之間的財產關系兩個層面進行分析。分析的方法既要遵循民法的基本概念，又不能拘泥于概念法學規則，更重要的是需要重視歷史形成的特有習慣。[1]

(二)在集體土地問題上國家與“集體”的關系

中國的土地所有權劃分為國家所有與集體所有源于特殊的歷史，筆者將其總結為政治合同。[2]具體說就是，中國共產黨以解決農民土地問題作為中國革命的具體目標之一，在形式上表現為對農民的許諾，而這種許諾在合同法上應理解為要約(付承諾要約或稱懸賞廣告);農民不惜生命積極支持中國共產黨領導的革命事業是對上述要約的承諾;中國共產黨奪取政權后，從分田地的土地私人所有到集體所有這種特殊形式都體現了一種對合同的實際履行，即可以理解為對農民的一種回報。因此，在討論中國農村土地財產權問題的時候，切切不可忘記這段歷史中的政治因素。

值得注意的是，長期以來在一般農民中間并不存在真正的“土地集體所有”這種權利意識，而且法學界和經濟學界的很多成果中也提及到名為“集體所有”，而實則與“國家所有”無異。[3]在這種情況下，所謂中國農民在改革開放后創造的農村土地承包制，其“創造”的潛在意識無非是一種請政府允許農民在政府所有的土地上以農戶連帶債務的形式佃耕。

(三)集體組織與農民的關系

然而，農村土地集體所有畢竟是現實存在，而且在憲法和部門法上對此均有形式不同的規定，如此，則必須對集體組織與農民之間就土地的權利作出符合實際的法律關系定位。

按照中國農村現實情況，農民享有的權利是基于集體成員之身份對所在集體所共有的土地財產進行利用的權利。其權利的性質應歸結為傳統日耳曼法上的總有關系，也相當于日本民法規定的有所有權的“人會權”。

誠然，集體所有關系究竟是“總有關系”還是“合有關系(即《物權法》規定的共同共有)”在中國民法學界不無爭論，但是，因《物權法》上沒有規定“總有”形態，因此通說為“合有關系”。但是，不管在《物權法》上是否得到承認，從中國農村土地集體所有關系的現實形態用近代民法上的概念解讀，其結果只能為“總有”。[4]

進而，以集體成員的身份對集體所有土地享有共有權(總有也好，合有也罷)的農民個人或者農戶與集體組織之間簽訂的土地承包合同既可以是設定債權的合同，也可以是設定物權的合同(即用益物權)，其具體內容，當然需要由合同約定。需要指出的是，由于中國地域廣闊且民族眾多，盡管有《物權法》頒行，現實中并不是所有的集體組織完全按照物權設定這種權利。況且，伴隨著“新農村建設”、“城鎮化建設”等新政策的出臺，特別是剛剛閉幕的中共十八屆三中全會作出的“決定”，[5]集體成員與集體組織之間的“合同”更有日趨復雜化的傾向。因此，也更有必要從民法的角度對這種新型合同的性質及其所涉及到的財產權作出進一步厘清和合理定位。

(四)農戶中成員之間圍繞承包合同的財產關系

1.內部關系

農戶通過土地承包合同從“集體”取得財產權，它的對象是從隱份(或稱“混份”)財產中剝離出來的顯份(或稱“明份”)財產。當這種顯份財產由農戶取得后，即發生農戶中各成員之間對這份財產在法律上的關系，對于這種法律關系完全無需從物權或債權之間作二選一界定，更重要的是確定該項財產的所有權及其主體和所有權的形態，以及主體之間的法律關系。

首先，以“增人不增地、減人不減地”這一法定原則為前提可以明確如下事項：

第一，它確定的是合同當事人同時也是財產權人以“農戶”為主體，而不是以自然人個體為主體;

第二，“農戶”的成員構成源于自然形成，即以出生和死亡為基本形態，以嫁娶和離鄉、回鄉為特別形態;

第三，作為分母的土地不變而作為分子的人數變化，其結果是各成員持份的“浮動化”和“潛在化”;

第四，依據以“農戶”為當事人的承包合同所取得的財產屬于“目的財產”，原本就不具備可“分割”的可能。

綜上，應該將這種財產的關系定位為共有，且其共有形態為“合有”。

其次，共有人之間的關系應該準用合伙的相關規定。第一，合伙人之間的財產關系不存在繼承關系，只存在人伙和退伙的關系;第二，需要依據合伙成立的時間點確定其成員的構成，但基于這種合伙的特殊性還需要界定自然人伙退伙與人為人伙退伙的關系。所謂“自然人伙退伙”是指自然人的出生與死亡;而“人為入伙退伙”是指嫁娶和離鄉回鄉。

需要明確的是，作為承包合同標的的承包地這一財產因為其具有“浮動化”和“潛在性”而不具備分割的可能。但是，通過這一共有財產而取得的收益，如現金收益則因不屬于“目的財產”而作為可隨時分割的按份共有。這就是統一性、概括性財產與單一性財產的根本區別。因此，這部分可以依親屬關系疏密而請求分割和繼承。

2.外部關系

外部關系可分為債權與物權兩大類關系。

債權關系主要是依據其他合同成立的債權債務關系，如買賣、借貸等。

物權關系主要是依據土地承包合同與相對人之間的用益物權關系;抵押(農作物等動產抵押);承包合同的轉讓(2/3成員同意=共有權人的利益保護)。

綜上，可以對農戶中成員之間圍繞承包合同的財產關系做如下梳理：

第一，財產所有權的基本形態為不可分割的合有(共同共有);

第二，成員之間關系準用合伙制度，而合伙人的入伙退伙需要分為自然與人為;

第三，一經確定成員離開合伙體生活時，對于其持份有兩種請求權可供選擇，一是通過退伙對其他合伙人行使持份買受請求權，二是不退伙而行使收益分配請求權。

三、新問題的出現與應對

(一)城鎮化推進與農村土地承包權

城鎮化最早提出見于2000年10月中共第十五屆三中全會通過的《中共中央關于制定國民經濟和社會發展第十個五年計劃的建議》。此后，從十六大開始一直在各種文件上提到城鎮化，并在個別地區開始試點，自這一屆政府開始表現出全面實施的態勢。[6]但是，圍繞與農村土地相關的改革，還可以看到上一屆政府推行的“新農村建設”。

城鎮化建設涉及到農村集體土地所有權的重塑和依據所有權的承包權的處分，其中關系最大的是土地收益。它包括保持現狀的一般收益;以農業合作社等形式實現集約經營為代表的轉包收益;因城鎮建設需要征收后的失地收益。這三種收益的分配對象原則上是已經與集體組織簽訂承包合同的當事人，并按照前述準用合伙合同以及財產合有的規則進行分配。但是，如果所收益的財產一旦得到量化(如被征收后的補償款)，則整體財產變化為按份共有。

(二)繼承法修改與農村土地承包權

由全國人大法律委員會提案的繼承法修改已經從2012年列入立法計劃這一點多見諸于各種媒體，盡管現在沒有查找到全國人大法工委的正式文件，但這應該是一個不爭的事實。

在這樣的背景下，民法學界對于農村土地承包權是否應該列入可繼承財產的范圍多有討論。[7]肯定說認為它是一種用益物權，當然可以繼承;否定說認為現行法上沒有依據。

筆者認為，中國的法治建設正在進行之中，在制度上應盡可能減少與現行法之間的沖突。但是，農戶承包土地合同是一種新型合同，依據合同取得的財產權利是否可以繼承，應該從以下幾個方面思考：

第一，農村集體土地所有權具有社會保障的性質，即與“農民”這一身份相關，因此，即便是作為非一身專屬之財產權可以繼承，繼承人的身份也要予以限制。當然，如果作為城鎮化一環的農村社會保障體系得以全面覆蓋后，則另當別論。

第二，鑒于此項財產的共有形態為合有，且有“浮動化”和“潛在化”的特點，共有人之間無繼承可言，另因為有身份的限制，其他非從事農業的財產繼承人也無法繼承(但由此財產而產生的收益則不在此限)。

第三，中國目前尚未開征繼承稅和贈與稅，但作為現代社會的稅制，這類稅制的施行只是時間問題?，F在討論可繼承的財產范圍必須將這層關系考慮在內。