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寧波
法定抵押權的實現
2、實現的順序。法定抵押權與約定抵押權何為優先，在理論上存有三種觀點，一是法定抵押權優先說;二是約定抵押優先說;三是同等效力按比例受償說。筆者認為合同法之所以規定法定抵押權的目的，就在于其優先于約定抵押權。所以當法定抵押權與約定抵押權競合時，應先保證法定抵押權的實現。如果同一工程有數個法定抵押權競合時，應分別按其自己設定的抵押物進行拍賣、優先受償。如同一抵押物有數個法定抵押權，應按比例受償。
法定抵押權與消費者的債權發生沖突時何為先的問題也存有爭議，有的學者認為“消費者屬于生存利益應當優先，承包人屬于經營利益應退居其次”。筆者認為這一觀點值得商榷，因為：(1)承包人所享有的法定抵押權，未必全是“經營利益”，這里面包含大量的職工工資、雇工的報酬，同樣有“生存利益”，況且，承包人墊支投入的材料或設備，在發包人未付清價款之前，所有權未必已全部轉移，對某一些事先有約定在未付清價款之前，該物所有權不發生轉移的，對這一部分財產還有一個物上請求權的問題。(2)法定抵押權有可能難以實現，如果所建工程全部是商品房，而且發包人已全部進行預售。這樣承包人完全可能因“退居其次”，而無法實現法定抵押權，這顯然有悖立法的初衷。(3)特殊保護消費者的利益，不應損害第三人的合法權益。特別是在發包人尚未交房或雖交房但尚未辦理產權過戶，該房屋仍屬發包人所有的情況下，承包人的法定抵押權應優于消費者的債權請求權。至于消費者權益的保護，可另行向發包人(開發商)進行索賠，并追究其違約責任。否則眾多的職工、雇工的工資、報酬不能兌現，會直接影響社會穩定。
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