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寧波
債權人不主張權利保證人可以直接起訴債務人嗎
2007年12月，陳某向張某借款人民幣2萬元，期限一年，吳某作為保證人。借款到期后，陳某未還款，張某也未主張權利。2009年2月，吳某向法院起訴，要求陳某歸還欠款。
對本案處理存在三種不同意見：第一種意見認為，保證人在沒有承擔保證責任之前不能直接起訴債務人;第二種意見認為，保證人只能以債權人名義起訴債務人;第三種意見認為，在債務人有履行能力而債權人不主張權利時，保證人有權直接起訴債務人。
一、訴權是民事主體依據民事訴訟法，要求人民法院通過審理和判決保護民事權益的權利。根據我國民事訴訟法第一百零八條規定，只要與案件有直接利害關系的公民、法人和其他組織都享有訴權，都有權以自己的名義作為原告提起訴訟。第一種意見混淆了訴權和勝訴權的概念：勝訴權是一種實體性權利，是經過人民法院訴訟程序確認的實際享有的民事權益;訴權是一項程序性權利，具有訴權不一定就享有勝訴權。另外，由于保證人與債權人之間不存在代理關系，故保證人不能以債權人名義起訴，第二種意見也無法律依據。
二、基于追償權，保證人與債務人之間存在利害關系。正常情況下，保證人是在承擔了保證責任后才會行使追償權，向債務人提起訴訟，但是在債務履行期限屆滿，債務人有履行能力而債權人不主張權利時，此時雖然債權人也未向保證人主張權利，但保證人的保證責任并未免除，一旦債權人向保證人主張權利，保證人即可能承擔保證責任，而如果此時債務人已無財產可供履行，則保證人的合法權益必將受到侵害。因此在債務人有履行能力而債權人不主張權利時，應當賦予保證人提起訴訟的權利。
三、在實務中應當將債權人列為第三人。如果保證人沒有列債權人為第三人，人民法院應當依職權追加債權人作為第三人，因為在保證債權糾紛中通常涉及三方當事人即債權人、債務人和保證人。在具體處理時，如查明債權債務關系依法成立的，應判決債務人向第三人債權人履行義務;如果債權人在訴訟中明確表示放棄債權的，債權人與債務人之間的主合同關系消滅，則保證人與債權人之間的保證合同關系也消滅，此時保證人可以申請撤回起訴，或者人民法院判決駁回原告保證人的訴訟請求，以終結訴訟。
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