一、案情介紹原告：

某某建設(shè)工程有限公司(以下簡(jiǎn)稱某某公司)被告：華某鋼結(jié)構(gòu)建設(shè)有限公司等(以下簡(jiǎn)稱華某公司)案由：糾紛原告某某公司訴稱2000年7月，華某公司向某某建設(shè)集團(tuán)有限公司(以下簡(jiǎn)稱某某集團(tuán))提出借款申請(qǐng)，因華某公司不屬于某某集團(tuán)下屬企業(yè)，所以由我公司作為擔(dān)保人，三方于2000年7月5日簽訂《內(nèi)部資金調(diào)拔使用協(xié)議》，借款金額100萬(wàn)元，期限三個(gè)月，自2000年7月10日至2000年10月10日止，我公司在擔(dān)保人處蓋章。某某集團(tuán)于2000年7月13日將100萬(wàn)元匯入華某公司賬號(hào)。2000年10月10日，華某公司未按期歸還借款，于2000年10月31日以北京中華建規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院(上海)和華某公司名義向某某集團(tuán)提交《工作匯報(bào)》，解釋未按期還款的原因，并請(qǐng)求延長(zhǎng)借款期限。2001年12月，某某集團(tuán)要求我公司履行擔(dān)保責(zé)任，代華某公司償還借款。2001年12月31日，我公司代華某公司償還100萬(wàn)元。但至今華某公司未將100萬(wàn)元?dú)w還給我公司。經(jīng)調(diào)查華某公司檔案，發(fā)現(xiàn)華某公司系1997年9月設(shè)立，由建設(shè)部建設(shè)規(guī)劃研究所(上海)投資250萬(wàn)元、國(guó)某公司投資250萬(wàn)元、某亞公司投資180萬(wàn)元、健某集團(tuán)投資160萬(wàn)元、鴻某公司投資160萬(wàn)元共同設(shè)立的。華某公司于2002年12月4日被工商局吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照但尚未進(jìn)行清算，該公司已無(wú)辦公場(chǎng)所，法定代表人也下落不明。華某公司檔案顯示該公司注冊(cè)資金1000萬(wàn)元，以實(shí)物出資。雖然**浦南會(huì)計(jì)師事務(wù)所為其出具了《驗(yàn)資報(bào)告》，稱實(shí)物資產(chǎn)1000萬(wàn)元均已到位，但只附有某亞集團(tuán)、國(guó)某公司購(gòu)買鋼材的發(fā)票，此外再無(wú)其它出資證明材料。根據(jù)國(guó)家工商行政管理局《公司注冊(cè)資金登記管理暫行規(guī)定》第八條“注冊(cè)資本中以實(shí)物出資的，公司章程應(yīng)當(dāng)就實(shí)物轉(zhuǎn)移的方式、期限等做出規(guī)定。實(shí)物中須辦理過(guò)戶手續(xù)的，公司應(yīng)當(dāng)于成立后半年內(nèi)辦理過(guò)戶手續(xù)，并報(bào)公司登記機(jī)關(guān)備案”。第二十三條“對(duì)股東或者發(fā)起人以非貨幣出資，未按照本規(guī)定第八條、第九條、第十條、第十二條的規(guī)定報(bào)公司登記備案，或者備案內(nèi)容與公司章程規(guī)定的內(nèi)容不符的，視為虛假出資”的規(guī)定，鴻某公司、某亞集團(tuán)、健某集團(tuán)、建設(shè)部建設(shè)規(guī)劃研究所(上海)對(duì)華某公司的投資行為屬于虛假出資行為。又查，建設(shè)部建設(shè)規(guī)劃研究所(上海)未在工商登記注冊(cè)，不具有獨(dú)立法人資格，其設(shè)立法人主體是**建公司。國(guó)某公司已被市工商行政管理局于1999年吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。根據(jù)最高院關(guān)于《企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照被吊銷后，其民事訴訟地位如何確定的函》被吊銷企業(yè)法人組成人員下落不明，無(wú)法通知訴訟，可以開辦單位為被告起訴的規(guī)定，確定本案被告為華某公司、**建公司、鴻某公司、某亞公司、健某集團(tuán)、國(guó)某公司。根據(jù)最高人民法院《全國(guó)經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》關(guān)于執(zhí)行法人制度的問(wèn)題的規(guī)定：“企業(yè)法人注冊(cè)登記時(shí)，注冊(cè)資金不實(shí)的，由開辦單位在注冊(cè)資金不實(shí)的范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任”。故訴至法院，請(qǐng)求判令華某公司返還我公司代為償還的借款100萬(wàn)元;判令**建公司、某亞集團(tuán)、鴻某公司、健某集團(tuán)、國(guó)某公司與華某公司承擔(dān)連帶償還100萬(wàn)元的責(zé)任。被告華某公司未向本院提交答辯意見。法院查明和認(rèn)定的事實(shí)2000年7月5日，華某公司與某某集團(tuán)簽訂《內(nèi)部資金調(diào)撥使用協(xié)議》，約定：某某集團(tuán)調(diào)撥給華某公司資金100萬(wàn)元用于市場(chǎng)開拓，資金使用期限為3個(gè)月，即從2000年7月10日起至2000年10月10日止。某某集團(tuán)向華某公司收取資金占用費(fèi)2萬(wàn)元，該費(fèi)用在還本時(shí)一次性付清。某某公司在人處加蓋了公章。2000年7月13日，某某集團(tuán)按《內(nèi)部資金調(diào)撥使用協(xié)議》向華某公司撥款100萬(wàn)元。2000年10月31日，北京中華建規(guī)劃設(shè)計(jì)研究院(上海)與華某公司共同向某某集團(tuán)出具了一份《工作匯報(bào)》，在其中第二部分“幾項(xiàng)請(qǐng)求和希望”項(xiàng)下第三條的內(nèi)容為：“原北京中華建，華某公司在七月中旬，因市場(chǎng)開拓的需要，向集團(tuán)公司借的100萬(wàn)元款項(xiàng)，原定借期三個(gè)月，已經(jīng)到期。但因工程款回收不及，歸還時(shí)間請(qǐng)求集團(tuán)公司給予寬容延，延期三個(gè)月至一月中旬連本帶利一并歸還”。2001年12月31日，某某公司代華某公司向某某集團(tuán)償還了100萬(wàn)元。華某公司注冊(cè)資本為1000萬(wàn)元，均為實(shí)物資產(chǎn)，由國(guó)某公司(出資250萬(wàn)元)、建設(shè)部建設(shè)規(guī)劃設(shè)計(jì)研究所(上海)(出資250萬(wàn)元)、某亞集團(tuán)(出資180萬(wàn)元)、鴻某公司(出資160萬(wàn)元)、健某集團(tuán)(出資160萬(wàn)元)組建。華某公司于2002年12月4日被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。國(guó)某公司于1999年8月6日被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。另查，某某公司曾在上海市區(qū)人民法院向華某公司、某亞公司、鴻某公司、**建公司、健某集團(tuán)提起清算責(zé)任賠償糾紛訴訟，后于2003年12月8日經(jīng)法院準(zhǔn)許撤訴。建設(shè)部建設(shè)規(guī)劃設(shè)計(jì)研究所(上海)是**建公司為開展工程設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)在上海設(shè)立的臨時(shí)辦事機(jī)構(gòu)，沒(méi)有在工商局注冊(cè)，不具有法人資格。再查，華某公司被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，該公司的股東未對(duì)某某公司進(jìn)行清算。華某公司與某某集團(tuán)之間的借款糾紛未經(jīng)過(guò)法院或仲裁機(jī)構(gòu)的處理。

二、法院判決要旨

華某公司與某某集團(tuán)之間設(shè)立了，某某公司為華某公司向某某集團(tuán)償還借款提供了擔(dān)保(擔(dān)保方式為保證)，三方同時(shí)又設(shè)立了擔(dān)保合同。由于某某集團(tuán)并非金融機(jī)構(gòu)，其無(wú)權(quán)向華某公司出借資金，因此雙方之間的借款合同應(yīng)當(dāng)歸于無(wú)效。在此情況下，作為從合同的某某公司與某某集團(tuán)、華某公司之間的擔(dān)保合同的效力也歸于無(wú)效。人某某集團(tuán)、債務(wù)人華某公司、保證人某某公司各自對(duì)于某某集團(tuán)不具有向其他企業(yè)出借資金的資格應(yīng)當(dāng)均是明知的，在此情況下，某某集團(tuán)、華某公司、某某公司對(duì)于擔(dān)保合同的無(wú)效均有過(guò)錯(cuò)。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)〉若干問(wèn)題的解釋》第八條規(guī)定，主合同無(wú)效而導(dǎo)致?lián)：贤瑹o(wú)效，擔(dān)保人有過(guò)錯(cuò)的，擔(dān)保人承擔(dān)民事責(zé)任的部分，不應(yīng)超過(guò)債務(wù)人不能清償部分的三分之一。第九條規(guī)定，擔(dān)保人因無(wú)效擔(dān)保合同向債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向債務(wù)人追償。根據(jù)上述規(guī)定，某某公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的數(shù)額不應(yīng)當(dāng)超過(guò)華某公司不能向某某集團(tuán)清償?shù)牟糠值娜种?。由于沒(méi)有證據(jù)證明某某集團(tuán)曾向華某公司主張過(guò)債權(quán)和華某公司清償債務(wù)的情況，因此華某公司不能向某某集團(tuán)清償?shù)牟糠謱儆谖疵鞔_的狀態(tài)。在此情況下，某某公司自行向某某集團(tuán)承擔(dān)了償還全部借款的責(zé)任，已超過(guò)了其應(yīng)承擔(dān)的法定責(zé)任的范圍，這屬于是其自己處分權(quán)利的行為，與華某公司無(wú)關(guān)，法院不予干涉。但某某公司不得據(jù)此而要求華某公司全額返還其所償還的款項(xiàng)，其可向華某公司追償?shù)目铐?xiàng)應(yīng)以其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法定責(zé)任為限。但在本案中，某某公司未能提供證據(jù)證明華某公司未能向某某集團(tuán)清償債務(wù)的數(shù)額，因此影響到對(duì)某某公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的具體數(shù)額的認(rèn)定，也就無(wú)法確認(rèn)某某公司可以向華某公司追償?shù)臄?shù)額。華某公司系獨(dú)立的法人單位，應(yīng)當(dāng)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。由于某某公司無(wú)法證明其對(duì)華某公司債權(quán)的具體數(shù)額，在無(wú)法要求華某公司承擔(dān)責(zé)任的前提下，也無(wú)法要求華某公司的股東承擔(dān)責(zé)任。另外，基于本案的情況，某某公司要求華某公司的股東承擔(dān)連帶清償責(zé)任，也無(wú)法律依據(jù)。綜上，法院認(rèn)為，某某公司提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的證據(jù)不足，判決駁回原告北京某某公司的訴訟請(qǐng)求三、對(duì)本案事實(shí)、責(zé)任的認(rèn)定及相關(guān)法理分析本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)是擔(dān)保人某某公司在因主合同無(wú)效導(dǎo)致保證合同無(wú)效時(shí)是否要承擔(dān)責(zé)任，所承擔(dān)的責(zé)任究竟是何性質(zhì)，以及承擔(dān)完該責(zé)任后是否有權(quán)向債務(wù)人追償?shù)膯?wèn)題。由此，引起以下六個(gè)法律問(wèn)題：㈠關(guān)于保證合同的效力問(wèn)題如前所述，華某公司與某某集團(tuán)之間設(shè)立了借款合同，某某公司為華某公司向某某集團(tuán)償還借款提供了保證，三方同時(shí)又設(shè)立了擔(dān)保合同。而根據(jù)《貸款通則》第六十一條規(guī)定：“企業(yè)之間不得違反國(guó)家規(guī)定辦理借貸或者變相借貸業(yè)務(wù)”。由于某某集團(tuán)并非金融機(jī)構(gòu)，無(wú)權(quán)向華某公司出借資金，故其與華某公司兩個(gè)企業(yè)之間的拆借資金行為違反了金融法規(guī)，借款合同應(yīng)當(dāng)歸于無(wú)效。又根據(jù)《擔(dān)保法》第五條規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。”一方面，借款合同是主合同，保證合同是從合同，具有附隨性和從屬性，主合同無(wú)效，保證合同一般也無(wú)效。這是一般原則;另一方面，當(dāng)事人也完全可以對(duì)主從合同的關(guān)系作出特殊約定，即使主合同被確認(rèn)為無(wú)效，保證合同仍然有效，這體現(xiàn)了保證的相對(duì)獨(dú)立性。但在本案中，雙方在保證合同中并沒(méi)有另行約定這種使保證合同具有獨(dú)立性的條款。故本案中，借款合同、保證合同全部無(wú)效。㈡無(wú)效保證合同中保證人是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任保證合同作為一種從合同，如果被確認(rèn)為無(wú)效，僅意味著合同規(guī)定的保證人的保證義務(wù)不能履行，保證人無(wú)需承擔(dān)保證責(zé)任(注意：保證責(zé)任是一種合同責(zé)任，因保證合同而生，下文中有詳細(xì)闡述)。但這并不表明不發(fā)生任何法律后果。需明確，保證合同無(wú)效，只是不能依當(dāng)事人意思表示而發(fā)生法律效力，此時(shí)如果保證人有過(guò)錯(cuò)，根據(jù)法律規(guī)定，卻可能產(chǎn)生其他法律后果。本案中原告某某公司一直認(rèn)為其代償100萬(wàn)元的行為是履行了保證責(zé)任，顯然是對(duì)這一概念存在混淆。根據(jù)《擔(dān)保法》第五條第二款“擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！边@里保證人的過(guò)錯(cuò)應(yīng)作較為廣義的理解，主要體現(xiàn)在兩種情況：一是明知或應(yīng)知主合同無(wú)效仍然提供保證;二是通過(guò)提供保證誘使無(wú)效的主合同訂立，進(jìn)而使債權(quán)人發(fā)生損失。本案即屬于第一種情況。在本案中，債權(quán)人某某集團(tuán)、債務(wù)人華某公司、保證人某某公司各自對(duì)于某某集團(tuán)不具有向其他企業(yè)出借資金的資格應(yīng)當(dāng)是明知的，在此情況下，某某集團(tuán)、華某公司、某某公司對(duì)于擔(dān)保合同的無(wú)效均有過(guò)錯(cuò)。因此，各方應(yīng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)其相應(yīng)的民事責(zé)任。㈢無(wú)效保證責(zé)任性質(zhì)的認(rèn)定前文已述，無(wú)效保證合同中保證人是應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任的，該責(zé)任既然不是保證責(zé)任(一種合同責(zé)任)，那又究竟屬何種性質(zhì)呢?頗值探討。一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)將該責(zé)任定性為侵權(quán)責(zé)任。保證合同雖因主合同無(wú)效而歸于無(wú)效，但保證人