第一,主張債務人權利的權利。保證具有附從性;因而主債務人對于債權人所有的抗辯或其他類似的權利,保證人均可主張。
一是主債務人的抗辯權。擔保法第20條規定,一般保證和連帶責任保證的保證人享有債務人的抗辯權。該抗辯權主要有三類:其一,權利未發生的抗辯權。例如,主合同未成立,保證人對此也不知情,于此場合,保證人可對債權人主張主債權未成立的抗辯。其二,權利已消滅的抗辯權。例如,主債權因履行而消滅保證人可對債權人主張權利已消滅,拒絕債權人的履行請求。其三,拒絕履行的抗辯權。例如,時效完成的抗辯權、同時履行抗辯權、不安抗辯權、先訴抗辯權等。即使債務人放棄上述抗辯權,保證人也有權主張,因為保證人主張主債務人的抗辯權并非代為主張,而是基于保證人的地位而獨立行使。
二是主債務人的其他類似權利。這里的其他類似權利有撤銷權和抵消權。在撤銷權方面,例如,主債務人對主合同有撤銷權時,保證人對債權人可以拒絕履行。
第二,基于保證人的地位特有的抗辯權。基于保證人的地位而特有的抗辯權,即先訴抗辯權,一般保證的保證人享有此項權利。
先訴抗辯權又稱檢索抗辯權,是指保證人在債權人未就主債務人的財產依法強制執行而無效果時,對于債權人可拒絕清償的權利。擔保法第17條第2款規定:一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,對債權人可以拒絕承擔保證責任。學者認為,應將“就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前”解釋為“就債務人財產依法強制執行無效果前”。所謂依法“強制執行無效果”,包括執行結果不能清償債務,或不足清償債務諸情形,例如,拍賣主債務人的財產無人應買,或拍賣所得價款僅能清償一部分債務,或者主債務人雖有財產卻不知其所在等。
先訴抗辯權既可以通過訴訟行使,也可以在訴訟外行使,但在下列情況下不得行使:其一,債務人住所變更,致使債權人要求其履行債務發生重大困難。根據最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第25條,此處所謂重大困難情形,包括債務人下落不明、移居境外,且無財產可供執行。住所變更的時間,必須是在保證合同成立之后,而不能是成立之前或當時。其二,人民法院受理債務人破產案件,中止執行程序。債權人于此期間不能從主債務人處獲得清償,甚至將來也是如此,只有保證人實際承擔保證責任才能實現債權,于是法律不允許保證人行使先訴抗辯權。其三,保證人以書面形式放棄先訴抗辯權。
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