【案例】

2012年3月27日，被告許某夫婦向原告莊某借款80000元，借款期限自2012年3月27日至2012年4月27日，并由被告李某、王某作擔保。三方同時簽訂《抵押擔保協議》，約定將許某夫婦位于東港區日照街道某村的一處平房作抵押，若許某夫婦在約定還款日10天后不能還款，莊某將全部收回該房產產權，李某、王某為本協議承擔無條件擔保責任。

然而許某夫婦用于抵押的屬集體小產權房，簽訂合同時，其并未告知莊某及保證人李某、王某該房屋的產權情況，合同簽訂后，亦未辦理抵押登記，僅僅是在簽訂協議時，許某夫婦將房產證原件交給了莊某。許某夫婦借款到期后未能履行還款義務，莊某遂于2013年8月訴至法院，要求被告許某夫婦履行償還本金及利息的義務，并要求被告李某、王某承擔連帶還款責任。

日照市東港區人民法院于2013年10月30日，判決被告許某夫婦于判決生效之日起七日內支付原告莊某借款本金80000元及利息(利息按本金80000元，自2012年4月28日起按中國人民銀行同期貸款利率的四倍計算至本判決確定的付款之日止);被告李某、王某對上述借款本息不能清償部分的二分之一承擔連帶清償責任，李某、王某承擔清償責任后，有權向徐某夫婦追償。

【爭議問題】

上述判例中，由于許某夫婦提供的抵押物系集體小產權房，屬于禁止抵押物，因而物保合同無效，由此產生了一個法學理論問題：在混合擔保情形下，物保合同無效時保證人是否可以減輕或者免除保證責任?

【本文觀點】

對此問題，上述文章作者認為：首先，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第7條規定：“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一。”由此可見，債權人是否有過錯，直接影響著擔保人承擔責任的份額。其次，本案中，債權人莊某與擔保人李某、王某在抵押借款協議簽訂之時，應當知道該房產所在土地的權屬性質，或雖不明知但仍負有查證確認的義務，然其仍同意以該房產設抵押，雙方明顯均存在過錯。故本案擔保人李某、王某的擔保責任應以欠款本息的二分之一為宜。

筆者認為，文章的作者在適用法律時，選擇了錯誤的法律規范，犯了張冠李戴的錯誤。《擔保法解釋》第七條規范的是在單一擔保關系情形下，主合同有效，擔保合同無效時，從合同的擔保人如何承擔責任問題，該條規范并不適用于混合擔保情形下，物保合同無效保證人如何承擔責任的問題。

為了對混合擔保這樣一種復雜、高級的擔保形態有清晰的認識，筆者現大膽對現行規范進行一下梳理，供大家批評指教。

現實生活中，常見的擔保方式主要有以下情形：

一、單一擔保方式：

1、一個主債權+債務人提供的物保(抵押、質押);

2、一個主債權+第三人提供的物保(抵押、質押);

3、一個主債權+人保(保證)。

二、混合擔保方式：

1、一個主債權+債務人提供的物保+人保(保證);

2、一個主債權+第三人提供的物保+人保(保證)。

【筆者觀點】

筆者認為，由于立法在邏輯和體系上的粗漏混亂，沒有針對上述不同情形設定體系性的法律規范，因而導致了理論和司法實務的錯亂。

有人認為：“主合同有效，擔保合同無效時，保證人承擔責任的大小應當根據債權人是否有過錯來確定”。

其理由是《擔保法解釋》第七條“主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶賠償責任;債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償部分的二分之一”，以及《物權法》第一百七十二條“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任”。

筆者認為，上述兩條規范適用的是單一擔保情形下，主合同有效，從合同無效時擔保人責任的承擔問題，而不適用于混合擔保的情形。在單一擔保情形下，主合同有效，債務人當然要承擔責任，而從合同無效所產生的是合同法上的締約過失責任，擔保人如何承擔責任，主要取決于擔保人是否有過錯，如果擔保人沒有過錯，則擔保人不承擔責任，債權人、擔保人均有有過錯的，承擔不超過不能清償部分的二分之一的責任。

那么在混合擔保情形下，保證人如何承擔責任呢?

《物權法》第一百七十六條規定：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后，有權向債務人追償。

筆者認為，上述規定規范的是混合擔保情形下，物保與人保在實現債權時的先后順序，當物保是債務人提供時，如果雙方對實現順序有約定則從約定，如果沒有約定，則應當優先就物保實現債權。當物保是第三人提供時，則物保與人保平等對待，有債權人選擇實現順序。

《擔保法解釋》第三十八條第二款規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任”。

筆者認為，該司法解釋對混合擔保情形下，主合同有效，物保無效時，保證人如何承擔責任，做出來明確規定。物保無效不影響人保合同的效力，物保合同與人保合同是兩個獨立的合同，根據合同相對性原理，物保人依據物保合同履行義務，而人保合同依據保證合同履行義務。遺憾的是在物權法中對此問題未作規定，這是一個立法的疏漏。

根據《物權法》第一百七十八規定“擔保法與本法的規定不一致的，適用本法”。我認為，由于《物權法》對此問題未作規定，我認為《擔保法解釋》第二款的規定與物權法并不沖突，由此仍然是有效的規范，仍然是處理了混合擔保關系時，應當適用的規范。

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