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寧波
混合擔保中的優先償付順序
2011年10月18日，自然人甲、乙和A公司共同簽訂《借款合同》，約定：一、乙方貸給甲方人民幣650萬元整;二、借款期內年利率為15%;三、借款期為15天;四、保證條款：(一)A公司對上述債務承擔連帶保證責任;(二)該筆借款以某國有出讓建設用地上的房產作為擔保物(現查明，該房產屬于B公司，甲為該公司的法定代表人。該房產尚未辦理抵押登記)進行抵押。2011年10月20日，乙通過銀行向甲轉賬人民幣630萬元。2012年3月28日，乙向A公司出具擔保人履行擔保責任通知書，現A公司提出要求債務人甲就抵押房產價值先承擔擔保責任，并訴諸法院。
本案主要涉及兩個法律問題，一是甲、乙之間借款合同成立與否;二是A公司是否能要求債務人甲就抵押房產價值先承擔擔保責任。
筆者認為：甲、乙之間的借款合同依法成立并有效，A公司不能要求債務人甲就抵押房產價值先承擔擔保責任。理由如下：
首先，甲、乙之間的借款合同依法成立并有效。本案中，主合同涉及的是自然人之間的借貸合同，屬于實踐性合同，當事人雙方于2011年10月18日所簽訂的《借款合同》，實際上并未成立，只是達成了借款合意。當事人雙方之間所約定的借款金額為650萬，乙向甲支付了630萬元，故可直接認定借款數額為630萬，當乙支付以后即視為合同已經成立。
其次，A公司不能要求債務人甲就抵押房產價值先承擔擔保責任。本案所涉及的擔保有物保以及人保，在物保與人保同時存在的情況下，即可成立混合擔保。依我國擔保法第一百七十六條的規定，債務人自己提供物的擔保的，債權人應先就物的擔保實現債權。本案中，保證人稱作為抵押物的房產系屬于B公司，并且該公司的法定代表人系債務人甲，故其作為保證人在債務人甲物保的范圍內享有先訴抗辯權。但是依據我國民法通則以及公司法的相關規定，法人具有獨立的法律地位，而法定代表人只是法人的一個內部機構，公司的財產屬于法人，而不屬于法定代表人，故該抵押物并非屬于債務人所提供的擔保物，而是屬于第三人所提供的擔保，故該保證人的先訴抗辯權是不能得到支持的。
此外，本案中抵押人以其國有出讓建設用地上的建筑物進行抵押，但尚未登記，故該抵押權尚未設立。但根據我國物權法所采納的區分原則，不動產抵押未登記雖然不能設立抵押權，但是不影響抵押合同的效力，而抵押人尚未履行辦理抵押登記的義務，故債權人可以要求抵押人承擔違約責任。
從以上論述可知，保證人也不得依混合擔保中對債務人所存在的物保提出先訴抗辯權，只能要求保證人承擔連帶保證責任。
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