提問：

你好，請問最高額抵押擔保借款合同在標的被出售后，其效力如何確定？

六盤水律師解答：

[案情]

2007年5月，楊某某和市工商銀行簽訂了一份最高額抵押擔保借款合同，合同規定：楊某某因經商需要，由市工商銀行借給楊某某9萬元，楊某某于2008年2月前還清欠款，抵押物為楊某某鐘位于和平路78號的房屋一套。合同簽訂后，雙方到房管部門辦理了房屋抵押登記手續。6月，市工商銀行按照合同約定交給楊某某9萬元。11月，楊某某在未告知市工商銀行的情況下，將已經抵押的房屋出售給許*強，并收取房款7萬元。2008年2月，還款期已到，‘但楊*城拒不還款，市工商銀行遂起訴至人民法院，請求法院判令楊某某歸還借款和本息。

[爭鳴]

原告市工商銀行提出，楊某某和市工商銀行簽訂了勗最高額抵押合同，并且明確約定了債權范圍和最高限額，履行—丁房屋蜒抵押登記手續，因此該最高額抵押合同是合法有效的。而楊某某在將房滂屋設定最高額抵押后，未經市工商銀行的同意，就擅自轉讓了已押的房屋，侵害了市工商銀行的抵押權。因此，應當認定楊某某轉讓房屋的行為無效。

被告楊某某提出，盡管自己未經市工商銀行同意出讓了抵押房屋，這并不影響房屋買賣行為的有效，址當田房屋乒讓人許*強通過代替履行債務，使抵押權消滅，從而市工商銀行取得合法受讓抵押房屋的后果。

法官點評

《擔保法》第59條規定：“本法所稱最高額抵押，是指抵押人與抵押權人協議，在最高債權額限度內，以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保。”第60條規定;“借款合同可以附最高額抵押合;周。”債權人與債務人就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同，可以附最高額抵押合同。最高額抵押權也稱限定額抵押權，是指抵押人與抵押權人協議，在最高債權額限度內，以抵押物擔保將來一定期間內連續發生的債權。最高額抵押的設定不以主債權的存在為前提，也不能隨某一債權的消滅而消滅。最高額抵押設定時，主債權可以是未發生的并且是不確定的，因此，最高額抵押權是典型的擔保將來的債權的抵押權。在抵押權的特定性上，最高額抵押權表現為所擔保的債權僅是在范圍上和最高額度上特定，并非具體債權數額的確定。在適用范圍上，最高額抵押權是對一定期間內連續發生的債權的擔保。

在本案中，楊某某和市工商銀行之間就未來不確定的多次同種類的借貸而以一套房屋所設定的抵押便為一最高額抵押。《擔保法》第41條規定：“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的;應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”《城市房地產抵押管理辦法》第30條規定：“房地產抵押合同自簽訂之日起30日內，抵押當事人應當到房墦產所在地的房地產管理部門辦理房地產抵押登記。”設定最高額抵押權，同樣需要當事人訂立抵押合同，并辦抵押登記。在本案中，當爭人雙方已經簽訂了最高額抵押合同，確，足了擔保債權的最高限額。因此，該最高額抵押是合法有效的。另外，基于最高額抵押所擔保的實際債權數額于決算期才能確定，在決算期到來前，主債權是在不斷變動的，只有在決算期到來時，才能確定抵押權所擔保的實際債權額，所以有必要確定一個合理的決算期。楊某某和市工商銀行約定的決算期不超過一年，即屬于合理期限范圍。

《擔保法》第83條規定：“最高額抵押權所擔保的不特定債權，在特定后，債權已屆清償期的，最高額抵押權人可以根據普辱通抵押權的規定行使其抵押權。抵押權人實現最高額抵押權時，如果實際發生的債權余額為限對抵押物優先受償。”最高額抵押所擔保的債權確定事由發生后，債務人或抵押人可以要求抵押權人結算實際發生的債權。最高額抵押所擔保的債權特定后，當事人結算實際發生的債權額，也就是要確定被擔保的債權本金。由于楊某某在約定期限內沒有償還借款，則最高額抵押已屆清償期，由于實際債權數額高于最高額抵押合同所確定的9萬元，按照以上法律規定，應當認定擔皂保債權為9萬元。但市工商銀行債權的利息是否在優先受償的范圍之F內呢?應l當認為，最高額抵押權的實現與其所擔保的債權額的確定并非同時，若以抵押權實現時實際存在的債權余額是否超過所擔保的最高限額來決定優先受償的范圍，則所擔保債權確定時的債權本金則無法確定是決定優先受償的范圍，則所擔保債權確定最高額抵押權所擔保的范圍。依抵押權擔保范圍的一般原則，最兩欲抵押權確定之后發生的有關利息，可由抵押冬物優先受償，但這并非強行性規定，當事人也可以其合意排除其適用。由于楊某某和市工商銀行之間沒有特別的約定，不僅被告所欠原告本金9萬元應在優先受償之列，該本金所生利息、違約金或損害賠償金都應在優先受償之列。

楊某某在將房屋設定了最高額抵押之后，未經過市工商銀行的同意，將該抵押房屋轉讓給許*強，這種轉讓行為是否有效?《擔保法》第49條規定：“抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。”轉讓抵押物的價，款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保;抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。我國司法實務中原是不承認抵押人可轉讓抵押物的，但以上《擔保法》的規定已經有所改變，許可抵押人轉讓抵押物，同時賦予抵押人告知和通知的義務，并予以一定的限制。由于抵押權的成立并非全以登記為公示方式，對于未經登記就可以成立的抵押權，抵押人轉讓抵押物的，第三人可善意取得所有權，由此造成抵押權損失的，應當由抵押人承擔賠償責任。

最高人民法院《關于適用<中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》第67條規定：“抵押權存續期間，抵押人轉讓抵押物未通知抵押權人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經登記的，抵押權人仍可以行使抵押權;取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。”受讓人清償債務后可以向抵押人追償。如果抵押物未經登記的，抵押權不得對抗受讓人，因此給抵押權人造成損失的，由抵押人承擔賠償責任。依照上述規定，¨楊某某和市工商銀行已經對房屋進行了抵押登記，抵押權人仍可行使抵押權。如果受讓人許*強仍舊想取得房屋的所有權，則可采取代替債務人楊某某清償務的方式。