從各國有關立法看,通常可在破產法上享有別除權的民事權利包括:
1、抵押權;
2、質權;
3、留置權;
4、優先權,在日本又稱先取特權。
除此之外,有的日本學者認為,根據日本有關立法規定,讓渡(即讓與)擔保、臨時登記擔保以及所有權保留等非典型物權擔保,也可以在破產法上享有別除權.在一些國家的破產法中,還承認共有人的別除權。如日本破產法第94條規定:“于數人共有財產權情形,其中一人受破產宣告時,對其有共有債權的其他共有人,對于因分割而應歸屬于破產人的共有財產部分有別除權”.
對別除權的規定,在我國現行各有關破產立法中有不協調之處。根據《破產法》第32條的規定,凡在破產宣告前成立的“有財產擔保”的債權,均在破產程序中享有別除權。而依《民事訴訟法》第19章“企業法人破產還債程序”第203條的規定,僅在債權設有“抵押物或者其他擔保物”,即有物權擔保的情況下,才可在破產程序中享有別除權。問題在于,“財產擔保”與“物權擔保”的概念并不完全相同。依《擔保法》的規定,財產擔保可包括抵押、質押、留置、定金四種形式,其中明確為物權擔保性質的則只有抵押、質押與留置三種,它們在破產程序中均可產生別除權,但定金擔保能否產生別除權,尤其是在依上述不同法律處理的破產案件中,便成為問題。下面就幾種擔保物權與別除權的關系試作分析,因質押擔保形成的別除權與因抵押擔保形成的別除權大體相似,在破產程序中無需特別解釋之處,故而省略。
(一)抵押權
對抵押擔保可以產生別除權,各國立法之規定相同,無需贅述。在《擔保法》中除規定普通抵押權外,還規定有最高額抵押和財團抵押。
最高額抵押,是指抵押人與抵押權人協議,在最高債權額限度內,以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保。債權人與債務人就借款合同或就某項商品在一定期間內連續發生交易而簽訂的合同,可以附最高額抵押合同。最高額抵押權所擔保的大多為將來發生的不特定債權。在這些債權依當事人約定或法律規定而特定化后,已屆清償期的,最高額抵押權人可以根據普通抵押權的規定行使其抵押權。抵押權人實現最高額抵押權時,如果實際發生的債權余額高于最高限額的,以最高限額為限,超過部分不具有優先受償的效力;如果實際發生的債權余額低于最高限額的,以實際發生的債權余額為限對抵押物優先受償。最高額抵押的主合同債權不得轉讓。根據最高人民法院《擔保法解釋》第81條的規定,債務人、抵押人破產后發生的債權不包括在最高額抵押權所擔保的債權范圍內。
財團抵押,是指以企業財產結合體為標的而成立的抵押權,即以企業的動產、不動產和財產權利集合為一個整體而設定的抵押權。財團抵押是大陸法系國家采用的抵押制度,英美法系國家則采用浮動抵押制度。此外,在大陸法系國家也存在與浮動抵押制度相應的企業擔保制度。兩者的區別在于,財團抵押的標的物僅限于設定抵押權時企業已有的全部財產,其財產范圍是確定的,而浮動抵押的標的物還包括抵押權設定后企業新增加的財產,其財產范圍是浮動而不確定的。我國《擔保法》中未規定浮動抵押制度,對財團抵押制度也無明文規定。但在該法第34條中規定,對企業的動產、不動產和其他財產可以一并抵押,并在第42條中規定了相應的抵押登記機關。對我國《擔保法》中的上述規定是否屬于財團抵押,學者間意見不一,大多數學者的意見認為屬于財團抵押。此外,學界人士一致認為,我國也應當設立企業的浮動抵押制度。財團抵押權人在破產程序中,就抵押之財團享有別除權。
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