法律依據(jù)

1.《中華人民共和國刑法》(1997年修訂)

第二百二十五條違反國家規(guī)定，有下列非法經(jīng)營行為之一，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：

(一)未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的;

(二)買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件的;

(三)其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。

2.《中華人民共和國刑法修正案》

八、刑法第二百二十五條增加一項(xiàng)，作為第三項(xiàng)：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的;”原第三項(xiàng)改為第四項(xiàng)。

3.《中華人民共和國刑法修正案(七)》

五、將刑法第二百二十五條第三項(xiàng)修改為：“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的，或者非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的;”

4.《最高人民法院關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》

各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握刑法第二百二十五條第(四)的適用范圍。對被告人的行為是否屬于刑法第二百二十五條第(四)規(guī)定的“其它嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

5.《關(guān)于審理騙購?fù)鈪R、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

第三條在外匯指定銀行和中國外匯交易中心及其分中心以外買賣外匯，擾亂金融市場秩序，具有下列情形之一的，按照刑法第二百二十五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定定罪處罰：

(一)非法買賣外匯二十萬美元以上的;

(二)違法所得五萬元人民幣以上的。

第四條公司、企業(yè)或者其他單位，違反有關(guān)外貿(mào)代理業(yè)務(wù)的規(guī)定，采用非法手段、或者明知是偽造、變造的憑證、商業(yè)單據(jù)，為他人向外匯指定銀行騙購?fù)鈪R，數(shù)額在五百萬美元以上或者違法所得五十萬元人民幣以上的，按照刑法第二百二十五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定定罪處罰。

居間介紹騙購?fù)鈪R一百萬美元以上或者違法所得十萬元人民幣以上的，按照刑法第二百二十五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定定罪處罰。

6.《關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

第十一條違反國家規(guī)定，出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行本解釋第一條至第十條規(guī)定以外的其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

第十五條非法從事出版物的出版、印刷、復(fù)制、發(fā)行業(yè)務(wù)，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，情節(jié)特別嚴(yán)重，構(gòu)成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五條第(三)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

7.《關(guān)于審理擾亂電信市場管理秩序案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

第一條違反國家規(guī)定，采取租用國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)或者涉港澳臺(tái)電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營利活動(dòng)，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

8.《最高人民檢察院關(guān)于非法經(jīng)營國際或港澳臺(tái)地區(qū)電信業(yè)務(wù)行為法律適用問題的批復(fù)》

福建省人民檢察院：

你院《關(guān)于如何適用刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)規(guī)定的請示》(閩檢[2000]65號(hào))收悉。經(jīng)研究，批復(fù)如下：

違反《中華人民共和國電信條例》規(guī)定，采取租用電信國際專線、私設(shè)轉(zhuǎn)接設(shè)備或者其他方法，擅自經(jīng)營國際或者香港特別行政區(qū)、澳門特別行政區(qū)和臺(tái)灣地區(qū)電信業(yè)務(wù)進(jìn)行營利活動(dòng)，擾亂電信市場管理秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第二百二十五條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。

此復(fù)。

9.《關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售、使用禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

第二條在生產(chǎn)、銷售的飼料中添加鹽酸克侖特羅等禁止在飼料和動(dòng)物飲用水中使用的藥品，或者銷售明知是添加有該類藥品的飼料，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪追究刑事責(zé)任。

10.《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

第六條未經(jīng)國家批準(zhǔn)擅自發(fā)行、銷售彩票，構(gòu)成犯罪的，依照刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。

11.《關(guān)于辦理妨害預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害的刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》

第六條違反國家在預(yù)防、控制突發(fā)傳染病疫情等災(zāi)害期間有關(guān)市場經(jīng)營、價(jià)格管理等規(guī)定，哄抬物價(jià)、牟取暴利，嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，依照刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)的規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪，依法從重處罰。

相關(guān)案例

1.復(fù)制、發(fā)行政治性非法出版物不足以達(dá)到煽動(dòng)分類國家或煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)的嚴(yán)重程度的，應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處——梁xx非法經(jīng)營案

案例要旨：復(fù)制、銷售包含攻擊我國基本政治制度、詆毀黨和國家領(lǐng)導(dǎo)人、煽動(dòng)民族分類、挑動(dòng)社會(huì)對立等嚴(yán)重政治問題的內(nèi)容的書籍，屬于復(fù)制、發(fā)行其他嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和擾亂市場秩序的非法出版物，可構(gòu)成非法經(jīng)營罪。基于該出版物不足以達(dá)到煽動(dòng)分類國家或煽動(dòng)顛覆國家政權(quán)的嚴(yán)重程度，對此行為不宜評價(jià)為煽動(dòng)分裂國家罪或者煽動(dòng)顛覆政權(quán)罪。

審理法院：黑龍江省齊齊哈爾市中級人民法院

2.彩票承銷商操控大獎(jiǎng)歸屬以獲取獎(jiǎng)金的，以非法經(jīng)營罪論處——張xx等非法經(jīng)營案

案例要旨：經(jīng)營者在銷售彩票活動(dòng)中，為達(dá)到非法占有彩票大獎(jiǎng)的目的，利用參與銷售即開型彩票的機(jī)會(huì)所具有的行業(yè)上的優(yōu)勢，采取非法經(jīng)營手段操縱、控制大獎(jiǎng)的歸屬，獲取大獎(jiǎng)獎(jiǎng)金，嚴(yán)重侵犯了我國彩票市場的經(jīng)營管理秩序和彩民公平獲得中獎(jiǎng)機(jī)會(huì)的權(quán)利，屬于其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為，應(yīng)以非法經(jīng)營罪論處。

審理法院：江蘇省揚(yáng)州市中級人民法院

3.作為認(rèn)定非法經(jīng)營罪依據(jù)的行政法規(guī)變更的，審判時(shí)應(yīng)依據(jù)從舊兼從輕原則，對被告人宣告無罪——于xx非法經(jīng)營案

案例要旨：從舊兼從輕原則不但適用于新舊刑法的交替，也適用于認(rèn)定某些犯罪所必須依據(jù)的行政法規(guī)的變更。就本案而言，由于對被告人據(jù)以定罪的國家行政法規(guī)在審判時(shí)發(fā)生了重大變化，按照新的國家規(guī)定，被告人非法經(jīng)營黃金的行為已不構(gòu)成犯罪。故根據(jù)從舊兼從輕原則，對被告人宣告無罪。

案號(hào)：(2005)吉刑終字第104號(hào)

審理法院：吉林省吉林市中級人民法院

專家觀點(diǎn)

1.適用“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”認(rèn)定非法經(jīng)營罪需要慎重

最高人民法院認(rèn)為，刑法第二百二十五條第(四)項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”是在前三項(xiàng)規(guī)定明確列舉的三類非法經(jīng)營行為具體情形的基礎(chǔ)上，規(guī)定的一個(gè)兜底性條款，在司法實(shí)踐中適用該項(xiàng)規(guī)定應(yīng)當(dāng)特別慎重，相關(guān)行為需有法律、司法解釋的明確規(guī)定，且要具備與前三項(xiàng)規(guī)定行為相當(dāng)?shù)纳鐣?huì)危害性和刑事處罰必要性，嚴(yán)格避免將一般的行政違法行為當(dāng)作刑事犯罪來處理。

2.“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”應(yīng)為通過立法或司法解釋確定的行為

1997年刑法施行以來，非法經(jīng)營罪確有擴(kuò)大化的趨勢。關(guān)鍵是對刑法第225條第(4)項(xiàng)“其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”(簡稱“其他行為”)應(yīng)當(dāng)如何正確認(rèn)定。目前，學(xué)術(shù)界對“其他行為”的理解有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“其他行為”的具體內(nèi)容，應(yīng)通過立法或者司法解釋逐一加以明確;未予明確的，應(yīng)依照“法無明文規(guī)定不為罪”的原則不予認(rèn)定。從我國立法和司法實(shí)踐看，何種行為可以認(rèn)定為“其他行為”，都是通過另外的立法或者司法解釋加以具體明確，以防止該法律規(guī)定被濫用。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“其他行為”作為非法經(jīng)營罪的“兜底”條款，是因?yàn)榉刹荒軐@類行為作窮盡式的羅列，故只要嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序就可以認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。我們同意第一種觀點(diǎn)。凡不屬于嚴(yán)重?cái)_亂市場管理秩序的行為，如通過“討債公司”追討賭債或者“地下錢莊”返還賭債的行為，性質(zhì)上不是發(fā)生在生產(chǎn)、流通領(lǐng)域的行為，就不屬于“其他行為”，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

3.行為時(shí)是違反行政許可但審判時(shí)對行政許可已經(jīng)撤銷的，不能以非法經(jīng)營罪論處

已經(jīng)失效或取消的行政許可不能再作為審判時(shí)的參照規(guī)定。非法經(jīng)營罪中的非法，不是指一般地違反關(guān)于經(jīng)營的法規(guī)，例如工商管理、質(zhì)量管理等方面的法律規(guī)定，而是指違反行政許可、行政審批等方面的、涉及市場準(zhǔn)入制度的法律規(guī)定。我國于2003年8月27日通過了行政許可法，該法對行政許可作了進(jìn)一步的規(guī)范，但是由此也帶出較晚出臺(tái)的行政許可法是否影響此前的行政許可范圍，以及如何認(rèn)定因違反先前行政許可而構(gòu)成非法經(jīng)營罪的爭論。有的學(xué)者提出：“從解釋立場來說，這無疑是客觀主義解釋學(xué)與主觀主義解釋學(xué)的選擇問題，即前者認(rèn)為非法經(jīng)營罪罪狀許可只能根據(jù)當(dāng)時(shí)立法來加以解釋，后者認(rèn)為其應(yīng)根據(jù)變化的形勢來做解釋。”但是，行政許可法頒布之后，之前的行政許可發(fā)生變動(dòng)，這應(yīng)當(dāng)被視作一個(gè)法律效力問題，而非客觀解釋或主觀解釋的問題。因?yàn)槟承┓欠ń?jīng)營罪是以違反行政許可為前提的，如果行為時(shí)是違反行政許可的，但審判時(shí)對行政許可已經(jīng)撤銷，則其行為不再具有違反國家法律的性質(zhì)，根據(jù)從舊兼從輕原則，當(dāng)然不能按照非法經(jīng)營罪再加以刑事追究。