工程轉包,是指工程承包單位承包建設工程后,不履行合同約定的義務,將工程的施工任務交由其他施工單位來完成的行為。工程轉包的形式通常包括兩種情形:一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉包給他人;另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后,以分包名義轉包給他人即變相的轉包。這兩種轉包只有形式上的不同,并無實質上的區別。
在認定工程轉包行為時需要注意的是轉包和分包的區別。我國法律是允許建筑工程的總承包單位將其承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位的。因此,承包人是否將其承包的全部工程發包給他人,以及承包人是否將其承包的全部工程肢解以后以分包名義分別發包給他人,是區分工程分包與工程轉包的關鍵所在。對于那種承包單位在承接工程后,不在施工現場設立項目管理機構和派駐相應管理人員,或未對該工程的施工活動進行組織管理,即不進行質量、安全、進度管理,無論承包單位是將工程全部轉包給他人,還是以分包名義將工程肢解以后分別轉包給他人的,均屬轉包行為。
在工程施工實踐中,還有一種轉包行為就是掛靠行為。所謂掛靠,是指單位或個人,在未取得相應資質的前提下,借用符合資質的施工企業的名義承攬施工任務并向出借資質的施工企業交納一定“管理費”的行為。
掛靠行為的產生通常是因為掛靠人由于沒有從事建筑活動的主體資格,或者雖有從事建筑活動的資格,但沒有具備與建設項目的要求相適應的資質等級,而作為被掛靠的施工企業,雖具有與建設項目的要求相適應的資質等級,但缺乏承攬該工程項目的實際能力。掛靠人通過向被掛靠的施工企業交納一定數額的“管理費”方式,以被掛靠的施工企業名義與建設方簽訂施工合同并辦理各項手續后,由掛靠人直接實施建設工程的全部施工任務。被掛靠的施工企業只承擔形式上的“管理”責任,并不具體承擔工程的技術、質量及經濟責任。
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