為牟利販賣多種假煙行為人構成非法經(jīng)營罪

一、為牟利販賣多種假煙

趙某某因做煙生意與劉某而認識。2014年年底的一天，劉某得知奉新縣的一煙販要假煙，便與趙某某電話聯(lián)系，要其拖假煙到高安來。2015年1月4日晚，趙某某在沒有辦理任何卷煙銷售許可證的情況下請了一輛農(nóng)用車從廣東潮陽販來假冒注冊商標“千禧南方”、“特醇南方”、“蓋海鳥”、“精品廬山”四種牌子的卷煙共計128件到高安。貨到后，由劉某打電話給奉新煙販，該煙販卻不要假煙，趙某某與劉某便將上述假煙卸于劉某的租房中，，趙某某約來豐城市的丁某到高安購煙。由劉某帶路分別在其家中和租房內(nèi)將其中假冒注冊商標“千禧南方”卷煙2件，“特醇南方”卷煙3件，“精品廬山”卷煙5件，合計10件卷煙賣給丁某，賣得臟款5260元，劉某接款后扣下100元，余款轉(zhuǎn)交給趙某某。當晚，丁某將假煙運回豐城途中被執(zhí)法人員查獲.次日,藏于劉某處的假煙全部被查繳.經(jīng)檢驗,被查的上述四種品牌均屬已注冊商標的對應品牌卷煙的假冒煙.經(jīng)估價,這四種品牌的128件卷煙標值人民幣154150元.

二、行為人構成非法經(jīng)營罪

本文認為，本案趙某某、劉某構成非法經(jīng)營罪，理由為：本案趙某某、劉某未經(jīng)煙草專賣主管部門許可，無批發(fā)許可證、零售許可證，而批發(fā)銷售煙草制品，其非法經(jīng)營額在五萬元以上，根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家煙草專賣局關于辦理假冒偽劣煙草制品等刑事案件適用法律問題座談會紀要》第三條之規(guī)定，以非法經(jīng)營罪定罪。

趙某某、劉某以假煙冒充真煙銷售，它侵犯了多種客體，既包括國家的產(chǎn)品質(zhì)量管理制度和市場管理制度，又包括消費者的合法權益，既有國家對商標的管理秩序，又有商標所有人的注冊商標專用權，還包括了限制買賣物品和經(jīng)營許可證的市場管理制度。因此，本案為一個行為數(shù)種犯罪，應根據(jù)刑法理論中關于想象競合犯擇一重罪處罰的原則來定罪。由于趙某某、劉某的銷售金額僅有17400元，不到5萬元的起點，故不構成銷售假冒注冊商標的商品罪，因此第二種意見不正確。趙某某和劉某已銷售金額和未銷售的貨值金額達154150元，屬數(shù)額巨大、情節(jié)嚴重，同時構成銷售偽劣商品罪和非法經(jīng)營罪，按最高人民法院司法解釋，由于銷售金額未達5萬元，僅構成銷售偽劣商品罪的未遂，按想象競合犯擇一重罪處罰的原則，本案應按非法經(jīng)營罪定罪。

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