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沒有主債務可以約定抵押嗎

來源: 律霸小編整理 · 2020-11-24 · 483人看過

一、沒有主債務是否可以約定抵押(《擔保法》有效期截止時間2020年12月31日)

在沒有主債權的情況下不能設置抵押,根據《擔保法》第三十三條

本法所稱抵押,是指債務人或者第三人不轉移對本法第三十四條所列財產的占有,將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時,債權人有權依照本法規定以該財產折價或者以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。前款規定的債務人或者第三人為抵押人,債權人為抵押權人,提供擔保的財產為抵押物。

由法條中可以看出抵押就是為了保證債權實現而設立的,是從債權,不能脫落主債權單獨存在。

但是盡管擔保合同是從屬于主合同的從合同,但擔保合同的當事人可以約定對將來債務提供擔保,法律并沒有規定其擔保的主債務必須在擔保合同成立時就已經存在,根據最高法院對于類似案件的審理結果和裁判要旨來看,當事人對于約定的保證責任沒有對應的主債權合同的存在而不產生法律效力的主張不予支持。

二、抵押合同如何訂立

《擔保法》

第三十八條?抵押合同的訂立

抵押人和抵押權人應當以書面形式訂立抵押合同。

第三十九條?抵押合同內容

抵押合同應當包括以下內容

(一)被擔保的主債權種類、數額;

(二)債務人履行債務的期限;

(三)抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬;

(四)抵押擔保的范圍;

(五)當事人認為需要約定的其他事項。抵押合同不完全具備前款規定內容的,可以補正。

第四十條?抵押合同的禁止

訂立抵押合同時,抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受清償時,抵押物的所有權轉移為債權人所有。

值得注意的是,當事人有自行約定抵押擔保合同內容的權利,但是在合同中不能夠約定流押條款,即在抵押權人未清償債務時直接轉移抵押物的所有權。因為抵押權實際上是一種優先受償權,流押條款是對公平公正原則的違反,應視為無效。

三、最新資訊(開始時間2021年1月1日)

《民法典》第四百條

設立抵押權,當事人應當采用書面形式訂立抵押合同。

抵押合同一般包括下列條款:

(一)被擔保債權的種類和數額;

(二)債務人履行債務的期限;

(三)抵押財產的名稱、數量等情況;

(四)擔保的范圍。

第四百零一條?抵押權人在債務履行期限屆滿前,與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有的,只能依?法就抵押財產優先受償。

第四百零二條?以本法第三百九十五條第一款第一項至第三項規定的財產或者第五項規定的正在建造的建筑物抵押的,應當?辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。

第四百零三條?以動產抵押的,抵押權自抵押合同生效時設立;未經登記,不得對抗善意第三人。

第四百零四條?以動產抵押的,不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。

以上知識就是小編對相關法律問題進行的解答,依據我國相關法律的規定,在沒有主債權的情況下無法設立抵押擔保,但是立法并不排斥對于將來有可能發生的債權提供擔保。如果需要法律方面的幫助是歡迎讀者到律霸網進行法律咨詢。

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鄭帥律師,畢業于西南政法大學,獲法學本科文憑及法學學士學位,曾任重慶銘友律師事務所金融事務部負責人,現任重慶渝宏律師事務副主任律師。該律師曾在長城融資擔保股份有限公司、重慶市江北區聚興小額貸款股份有限公司擔任法律顧問,具備豐富的處理復雜、疑難案件的執業經驗,從事律師工作以來,先后為中信銀行重慶分行、重慶銀行、中國建設銀行重慶分行、中國農業銀行重慶市分行、華夏銀行重慶分行、中國建銀投資有限責任公司、中國長城資產管理公司重慶辦事處、中國信達資產管理股份有限公司重慶市分公司、重慶市江津區漢信小額貸款有限公司、重慶市兩江新區通盛小額貸款股份有限公司等多家金融機構提供法律服務。執業期間,主辦、協辦各類重大疑難案件數百件,涉案金額累計10億余元,案件類型涉及金融借貸、婚姻家庭、交通事故、工傷、刑事案件、公司法務等多個領域。同時并承辦過多項非訴訟法律服務項目。其中,作為主要負責人牽頭辦理中信銀行重慶分行、重慶銀行不良案件催收工作,并承接了中國農業銀行重慶市分行、華夏銀行重慶分行、中國建設銀行重慶市分行等多個不良貸款項目清收工作,積累了豐富的法律服務經驗

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