我國《專利法》第十一條第二款規(guī)定：外觀設(shè)計專利權(quán)被授予后，任何單位或者個人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不能實施其專利，即不得為生產(chǎn)經(jīng)營目的制造、許諾銷售、銷售、進口其外觀專利產(chǎn)品。《專利法》第二條，外觀設(shè)計具有以下特點：第一、外觀設(shè)計是一種對產(chǎn)品的形狀、圖案、色彩或他們的結(jié)合所作出的設(shè)計;第二、外觀設(shè)計是一種針對產(chǎn)品外觀所作出的設(shè)計;第三、外觀設(shè)計是一種工業(yè)上能應(yīng)用的新設(shè)計;第四、外觀設(shè)計是一種富有美感的新設(shè)計。法律設(shè)定知識產(chǎn)權(quán)的目的就是保護所有者的資源，以免他人在不對所有者或最初設(shè)計者進行補償?shù)那闆r下加以復(fù)制或使用。而山寨手機十分侵犯了外觀專利權(quán)主要由“外觀”和“產(chǎn)品”兩個要素決定。其一、被控侵權(quán)的設(shè)計與獲得專利的外觀設(shè)計相同或者相似;其二、被控侵權(quán)的產(chǎn)品與外觀設(shè)計專利權(quán)產(chǎn)品是同類或者相似的產(chǎn)品。首先，判定是否是相同或相似的產(chǎn)品在實踐中有三種判斷觀點：一是單純以《國際代外觀分類表》為依據(jù);二是不考慮《國際代外觀分類表》二是依據(jù)產(chǎn)品的性能、用途、原料、形狀以及消費渠道等綜合因素來判斷;三是參照《國際代外觀設(shè)計分類表》但同時考慮產(chǎn)品的性能等綜合因素。

不論以哪種說法來判定，山寨手機與其所仿冒的對象都屬于同一種產(chǎn)品。其次，當(dāng)前風(fēng)靡的山寨手機絕大部分都沒有形成自己的外觀設(shè)計專利，基本是靠模仿熱銷機型來進行營銷，其仿造程度足以使一般消費者難辨真假，與正牌手機的外觀設(shè)計已屬相同或相似。如此一來，只要被仿手機具有在中國獲得的并至今維持有效的外觀設(shè)計專利權(quán)，那么該類山寨手機將面臨外觀設(shè)計專利侵權(quán)的風(fēng)險。

二、山寨手機涉及的商標權(quán)問題

我國《商標法》第五十二條規(guī)定，有下列行為之一，均屬侵犯注冊商標專用權(quán)：一、未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的;二、銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品的。由此得出，侵犯商標權(quán)的行為為既有可能發(fā)生在產(chǎn)品的制造過程也可能在銷售過程當(dāng)中。那么，在制造過程中是否涉及到商標侵權(quán)主要看其是否滿足一下兩個構(gòu)成要件：一、是否用于同一商品或類似商品;二、是否使用了相同或者類似的商標。首先，前文已論證過山寨手機和知名品牌手機屬于同類產(chǎn)品，即符合第一個要件;其次，大量“高仿機”大多完全使用與知名品牌相同的商標或只是細微改動。根據(jù)我國《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規(guī)定：商標法第五十二條第一款規(guī)定的商標相同，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體開頭，顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系。結(jié)合商標法的相關(guān)規(guī)定，綜上所述可以確定大量山寨手機侵犯了注冊商標專用權(quán)。

另外，在山寨手機的銷售過程中，亦可能發(fā)生商標侵權(quán)。根據(jù)法律規(guī)定，銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的行為也屬于商標侵權(quán)。

同侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)一樣，侵犯注冊商標專用權(quán)也存在許多危害。商標權(quán)的侵犯使得消費者在購買產(chǎn)品時產(chǎn)生混淆。從侵犯人角度而言，其產(chǎn)品通過仿冒知名商標將自己的產(chǎn)品推向知名品牌前期所開拓的巨大市場，無需支付分文的廣告費用，導(dǎo)致商標權(quán)利人的市場份額相應(yīng)減少，從整體上導(dǎo)致社會資源配置的扭曲。這類侵權(quán)行為最終不僅侵犯了商標權(quán)利人的合法權(quán)益，欺騙了消費者，并擾亂了市場經(jīng)濟秩序，也影響了市場資源的優(yōu)化配置。