在司法認(rèn)定中，證據(jù)的審查要從兩個(gè)方面展開，首先證據(jù)應(yīng)具備真實(shí)性、取得途徑的合法性、與案件的關(guān)聯(lián)性等形式要件，其次要能夠?qū)崿F(xiàn)證明案件事實(shí)的目的。

電子數(shù)據(jù)的審查也要遵循這個(gè)原則。與傳統(tǒng)書證不同的是，電子數(shù)據(jù)從生成到呈現(xiàn)在法庭上的整個(gè)過程，都依賴于特定的現(xiàn)代電子技術(shù)，具有數(shù)字化存在、不固定依附特定載體、可無限復(fù)制、易修改等特點(diǎn)。

這些特點(diǎn)決定了，電子數(shù)據(jù)的審查涉及到的技術(shù)因素較多，要充分考慮到電子技術(shù)帶來的各種可能性。在形式要件和證明目的方面，審查標(biāo)準(zhǔn)、方式既需要實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的積累，也需要在立法或者司法解釋層面的指導(dǎo)。

第一，審查電子數(shù)據(jù)是否客觀存在。例如，訴訟一方提交了網(wǎng)頁、電子郵件等打印件，首先要驗(yàn)證的就是這些材料是不是客觀存在于互聯(lián)網(wǎng)上。這類似于傳統(tǒng)證據(jù)審核中的校驗(yàn)原件。但電子數(shù)據(jù)的原件與書證的原件不同，電子數(shù)據(jù)能夠無限復(fù)制的特性決定了，復(fù)制件與原始載體的區(qū)別微乎其微，只要能夠證明數(shù)據(jù)在傳播或者拷貝過程中，其主要內(nèi)容未發(fā)生實(shí)質(zhì)性改變，復(fù)制件也應(yīng)具有與原始載體相同的法律效力。

如何驗(yàn)證呢?《電子簽名法》對(duì)于數(shù)據(jù)電文應(yīng)具備的形式有明確的規(guī)定，其中最主要、可驗(yàn)證性最強(qiáng)的有兩點(diǎn)，即可隨時(shí)調(diào)取、可有效表現(xiàn)數(shù)據(jù)內(nèi)容。如果一份電子數(shù)據(jù)，能夠在網(wǎng)絡(luò)上隨機(jī)調(diào)取，并且其主要內(nèi)容保持一致，那么可以判斷，該證據(jù)是客觀存在的。驗(yàn)證方法之一即是公證，根據(jù)誰主張誰舉證的原則，當(dāng)事人在訴前訴中，對(duì)通過互聯(lián)網(wǎng)取得電子數(shù)據(jù)的過程可以進(jìn)行公證;而有的當(dāng)事人欠缺取證方面的法律知識(shí)，或者出于費(fèi)用方面的考慮，沒有自行公證，那么可以采取法庭演示的方法，即舉證方通過公用網(wǎng)絡(luò)對(duì)數(shù)據(jù)電文進(jìn)行隨機(jī)讀取的方式驗(yàn)證。

通過上述方式驗(yàn)證無誤，對(duì)方又不能提出充足的相反證據(jù)，則法院可確定該電子數(shù)據(jù)記載的內(nèi)容客觀存在于互聯(lián)網(wǎng)上。

第二，客觀存在不等于真實(shí)，因此繼而還要審查電子數(shù)據(jù)的內(nèi)容是否真實(shí)完整。

客觀存在的電子數(shù)據(jù)，有的并非原始生成的，有被刪改、破壞的可能性。這需要對(duì)電子數(shù)據(jù)可靠性進(jìn)行審查。

電子數(shù)據(jù)是否可靠，要從以下幾個(gè)方面來審查：一是產(chǎn)生電子數(shù)據(jù)的計(jì)算機(jī)軟硬件系統(tǒng)是否正常;二是電子數(shù)據(jù)所反映的內(nèi)容是否是在進(jìn)行正常業(yè)務(wù)中即時(shí)形成或者輸入的;三是電子數(shù)據(jù)在復(fù)制傳播過程中是否能夠反映其原始實(shí)質(zhì)內(nèi)容。

同時(shí)，審查中還要注意區(qū)分兩種不同形態(tài)的電子數(shù)據(jù)，一是計(jì)算機(jī)運(yùn)行過程中生成的電子數(shù)據(jù)，如系統(tǒng)對(duì)IP地址、操作時(shí)間和順序等信息的記錄;另一種是外部輸入、而由計(jì)算機(jī)系統(tǒng)存儲(chǔ)的電子數(shù)據(jù)。對(duì)于前者，要審查數(shù)據(jù)生成后是否被篡改;對(duì)于后者，審查標(biāo)準(zhǔn)要更加嚴(yán)格，既要審查電子數(shù)據(jù)本身是否被篡改或者變?cè)?，還要審查輸入的電子數(shù)據(jù)是否真實(shí)反映客觀情況，此類電子數(shù)據(jù)雖然屬于傳聞證據(jù)，但除有相反證據(jù)外，也應(yīng)該予以認(rèn)定。

在實(shí)踐中，對(duì)電子數(shù)據(jù)可靠性的認(rèn)定方法，有當(dāng)事人自認(rèn)、司法鑒定、其他證據(jù)佐證等。其中當(dāng)事人自認(rèn)最簡(jiǎn)便直接，司法鑒定最具有證明力，其他證據(jù)佐證則較為依賴法官的判斷。

有些情況下，即使充分運(yùn)用了上述方法，也可能無法達(dá)到查證的目的。這是因?yàn)?，從技術(shù)角度看，鑒定技術(shù)有一定的局限，有時(shí)確實(shí)存在鑒定技術(shù)不成熟甚至空白的情況，有的電子數(shù)據(jù)在輸入前就已被改動(dòng)，這無法通過鑒定得出結(jié)論;從司法成本角度看，有些案件標(biāo)的不大，而司法鑒定等方法會(huì)導(dǎo)致時(shí)間、費(fèi)用等成本激增，不利于司法效率的提高。因此，在不能鑒定或者鑒定成本過高的情況下，要靈活分配舉證責(zé)任，運(yùn)用證據(jù)規(guī)則作出裁決。

舉證責(zé)任分配要考慮的因素包括：訴訟雙方的技術(shù)能力、成本承擔(dān)的能力以及哪一方舉證更為便利。以電子商務(wù)平臺(tái)上的電子訂單為例，平臺(tái)記錄和管理所有的訂單數(shù)據(jù)，那么電子訂單形成后是否被改動(dòng)，由平臺(tái)運(yùn)營方承擔(dān)舉證責(zé)任比較適合;商家自己負(fù)責(zé)送貨的，訂單對(duì)應(yīng)的貨物是否在線下實(shí)際交付，由具體商家承擔(dān)舉證責(zé)任比較適合。舉證不能則要承擔(dān)不利后果。

第三，審查電子數(shù)據(jù)的取得是否合法。電子數(shù)據(jù)收集的主體和程序必須符合法律規(guī)定。民事訴訟雖然沒有絕對(duì)的非法證據(jù)排除制度，但嚴(yán)重違反法律程序收集的證據(jù)也是不能采用的。對(duì)于電子數(shù)據(jù)而言，其生成、取得等環(huán)節(jié)不合法，不合法程度嚴(yán)重，或者足以影響其他人的重大權(quán)益的，可以考慮予以排除。

排除的情形可能有：非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)獲得的電子數(shù)據(jù);私自攔截取得的傳輸中的電子數(shù)據(jù);私自破解的已加密的電子數(shù)據(jù);通過非法搜查、扣押獲得的電子數(shù)據(jù);以植入病毒、木馬等侵害他人合法權(quán)益的手段獲得的電子數(shù)據(jù)等等。

一般而言，當(dāng)事人對(duì)取得途徑做出合理說明的，對(duì)方?jīng)]有提出異議的，可以認(rèn)定電子數(shù)據(jù)的合法性;如果對(duì)電子數(shù)據(jù)的取得無法做出合理的解釋，或者證據(jù)本身已顯示出不合法的情形，對(duì)方提出異議的，不能直接認(rèn)定電子數(shù)據(jù)的合法性。

最后，數(shù)據(jù)真實(shí)不等于交易真實(shí)，因此要審查電子數(shù)據(jù)的證明力。通常，一份證據(jù)能否證明案件事實(shí)，并不能孤立地從該證據(jù)本身出發(fā)，還要結(jié)合其他證據(jù)，以審查是否能夠形成證據(jù)鏈條。在實(shí)踐中，我們發(fā)現(xiàn)關(guān)于電子數(shù)據(jù)的證明力，存在兩個(gè)突出的問題。

一是電子數(shù)據(jù)與真實(shí)交易的對(duì)應(yīng)性。對(duì)于有賴于輸入的電子數(shù)據(jù)，即使未經(jīng)篡改，也不能反映真實(shí)的交易情況。例如，針對(duì)電子商務(wù)平臺(tái)上非平臺(tái)自營的商品，平臺(tái)往往按照銷售額或訂單量向供貨商返利，同一IP地址短時(shí)間內(nèi)生成大量訂單，這些訂單真實(shí)與否，直接決定銷售額度，只有在線下實(shí)際配送成功的交易，才能成為結(jié)算依據(jù)。

二是電子數(shù)據(jù)反映的是否是真實(shí)的市場(chǎng)交易。來源于互聯(lián)網(wǎng)的電子數(shù)據(jù)，是存儲(chǔ)于特定服務(wù)器上的，該服務(wù)器由相關(guān)實(shí)體來管理運(yùn)營。那么，存在兩種可能：一種可能是，服務(wù)器被人為地用來虛擬了一個(gè)與現(xiàn)實(shí)完全脫離的世界，技術(shù)僅僅是欺詐的手段，其提供的服務(wù)或者內(nèi)容是不存在的，例如我們經(jīng)常所說的“釣魚網(wǎng)站”、“模擬平臺(tái)”等，而目前在貴金屬、外匯等交易領(lǐng)域，大量存在著類似的真假莫辯的平臺(tái)，來源不明自然損害了電子數(shù)據(jù)的證明力;另外一種可能就是，服務(wù)器被真實(shí)地用于提供某種服務(wù)，但是運(yùn)營者未取得相關(guān)資質(zhì)，有的還會(huì)與真實(shí)市場(chǎng)行情存在差異，比如報(bào)價(jià)延時(shí)等。我認(rèn)為，主體資質(zhì)存在瑕疵，網(wǎng)絡(luò)交易或者服務(wù)不能認(rèn)定是真正的交易。例如，某公司未經(jīng)有權(quán)部門批準(zhǔn)，設(shè)立貴金屬期貨買賣平臺(tái)，雖然市場(chǎng)數(shù)據(jù)取自國外主要貴金屬市場(chǎng)，但存在明顯的時(shí)間延遲，審理認(rèn)為，平臺(tái)設(shè)立者無相關(guān)資質(zhì)，且平臺(tái)標(biāo)注價(jià)格延后于真實(shí)價(jià)格，不能視為真實(shí)的市場(chǎng)交易，因此平臺(tái)存儲(chǔ)的電子數(shù)據(jù)的證明力也就大打折扣了。

在我國，經(jīng)營性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)需要進(jìn)行嚴(yán)格的審核，其運(yùn)營主體要取得資質(zhì)認(rèn)證，并受到國家嚴(yán)格監(jiān)管;非經(jīng)營性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的網(wǎng)站或應(yīng)用，應(yīng)到工信部門備案。某些特定業(yè)務(wù)限定于特殊主體經(jīng)營。因此，可以通過查詢網(wǎng)站或者應(yīng)用的審核備案情況，以及運(yùn)營主體的資質(zhì)，確定電子數(shù)據(jù)在證明力方面是否有瑕疵。