一、小區配套設施的法律性質

所有權歸屬問題屬于物權法的范疇。隨著現代化城市的興起，為了以有限的土地容納大量的人口，住宅從平地向高空發展，從而對傳統的物權法理論提出了挑戰。為了回應這一挑戰，現代物權法創立了建筑物區分所有權制度。所謂“建筑物區分所有權”，是指不特定的多數人共同擁有一棟建筑物的不同部分時，各個所有對其在構造上和使用上具有獨立性的建筑物部分享有獨立的所有權，對全體或部分所有人共同使用的建筑物部分防震有共有權，并且基于對建筑物整體的利用、管理和維護、修繕等共同事務而防震有的成員權。從這個宣言可以看出，建筑物區分所有權是一項復合性的權利，它集獨立的所有權、共有權和建立在財產權利基礎上的成員權于一身，較好的解決了現代高層住宅的住戶對其住宅的所有和利用的問題。但是，隨著城市化的發展，現代人的居住區域已經從單獨的一棟多層建筑物擴展至由若干多層建筑組成，并包括花園、綠地、運動場，以及會所、購物中心等配套服務設施在內的住宅小區。在這種情況下，嚴格定義在一棟建筑物范圍內的建筑物區分所有權制度就很維對小區配套設施的法律性質和權屬做出清晰的界定。

建筑物區分所有權制度中，作為專有權客體的專有部分是指“在構造和使用上能夠獨立、且可以單獨作為所有權標的建筑物部分”

1構造上的獨立性一般是指以固定的墻壁隔成獨立的空間、并有獨立的出入門戶;使用上的獨立性是指有獨立的用途、不需借助其它的建筑物部分即可被利用。作為共有權客體的共同部分是指“除專有部分以外的其它部分以及不屬于專有部分的附屬物部分”，

2主要包括建筑物的基本構造部分，如支柱、屋頂、戶外墻面、地基等;以及為實現對專有部分的利用所必需的部分，如公共門廳、走廊、樓梯等;還包括為實現專有部分的使用功能而安裝的輔助設備，如上下水管道、供電、暖氣、煤氣管線、水塔、變電室、消防設備等。各國立法和學理上對共同部分的定義多采取排除式方法，依此方法，共同部分的特征即是在構造的使用上都不具有獨立性、也不能作為獨立的所有權標的。這種對共用部分特征的描述在一棟單獨的建筑物范圍內或許是合適的，但當人們的居住區域擴展至整個住宅小區范圍的時候，便產生了難以解決的問題。住宅小區內的許多配套設施如物業管理用房、車庫或停車場、會所等都是在構造和使用上具有獨立性的建筑物或設施，這使得它們具有了專有部分的特征，但它們的建設卻是以為整個小區的業主提供服務為目的的，即使憑借常識，也沒有人會認為這些配套服務設施是專屬于某個業主所有的。因此筆者認為，建筑物區分所有權理論對共用部分的界定是存在漏洞的，共用部分的本質特征應當是“共用”、而非獨立性的有無。也即是說，即使一個建筑物或設施在構造和使用上都具有獨立性，但只要它具有供全體業主共同使用的功能，它就應當屬于共用部分而非專有部分。

在承認小區配套設施屬于共用部分的基礎上，我們再來討論其所有權歸屬問題。按照傳統的建筑物區分所有權理論，建筑物的共用部分是共有權的客體，其所有權當然歸小區全體業主共有，但現實中這一問題卻復雜的多。建筑物區分所有權理論設置共有權的原因是由于區分所有權人對其專有部分的使用必須通過對共用部分的利用來實現，比如不進入公共門廳、不走過樓梯、走廊就無法進入自己的房間;不通過樓內安裝的各種管線就無法為每套房屋提供水、電、氣等能源。小區配套設施雖然也具有公共服務的功能，卻與前面例子中的共用部分不同，它們并不是實現對專有部分的利用所必需的。它們雖是為全體業主而設，但業主對它們的使用卻是選擇性的，比如對停車場的利用，有機動車輛的業主就會使用停車場，而沒有機動車輛的業主就沒有必要使用停車場;再比如會所，它與一般的商業服務場所無異，只是其服務對象一般以小區業主為限，而是否去會所進行消費則取決于業主的意愿。所以筆者認為，從建筑物區分所有權理論設置共有權的初衷來看，小區配套設施并不必然是共有權的客體而為全體業主共有，也即是說，小區配套設施屬于共用部分但并非共有部分。因此它的所有權歸屬問題并不是傳統的建筑物區分所有權理論所能解決的，還需要法律在充分考慮業主與開發商之間的利益平衡以及最大限度發揮物之效用的物權法精神的基礎上做出規定。

二、我國現有的規范性文件對小區配套設施權屬的規定

我國至今尚未有一部系統完整的物權法，作為不動產物權中重要一部分的建筑物區分所有權制度至今缺位，只有建設部于2001年修訂的《城市異產毗連房屋管理規定》是迄今為止我國有關建筑物區分所有權的唯一規定。但它的規定過于簡單、不足以解決現實中錯綜復雜的問題;并且僅以一個部門規章來規制一項重要的不動產物權也顯得過于單薄。在物權法問世之前，要解決小區配套設施的權屬問題只有從現有的相關規范性文件中尋找答案。但由于這些規范性文件并未對小區配套設施的權屬做出直接規定，所以我們還必須先確定不動產所有權歸屬的原則,即一個權利主體符合什么標準才能取得一項不動產的所有權。對此主要形成了兩種觀點;一是“房隨地走”的原則，二是“誰投資、誰所有”的原則。

(一)“房隨地走”的原則

“房隨地走、地隨房走”是對目前我國房地產法采取的房地產權合一的立法模式的一個形象概括，其含義是，土地使用權3和房屋所有權必須由同一主體享有，具體的說，就是房屋和其占用范圍內的土地使用權必須一同轉讓、出租和抵押。根據這一原則，如果能確定小區土地使用權的歸屬，在其上建造的配套設施的權屬也就可以明確了。目前開發商取得的土地使用權一般是以一個住宅小區為單位的，在小區內建設的建筑物依其所占的容積率4取得相應的土地使用權份額，并依此進行房地產權的初始登記，取得房地產權屬證明。而不計算容積率的建筑物和其它設施就不能取得相應的土地使用權份額，在現行體制下，不享有土地使用權就不能取得地上建筑物的所有權。而許多小區配套設施都是不計算容積率的，這就形成了一個奇怪的現象：一個事實上明明存在的建筑物在法律上卻是不存在的，它既不能取得產權證書，它的權屬劃分問題也就無從談起。有的學者根據小區配套設施未取得土地使用權份額的事實，認為這些配套設施的房地產權利依附于那些計算容積率的建筑物，并因此形成從物與主物的關系，從而其產權應當隨主物的轉移而轉移。由于計算容積率的建筑物主要是小區內的住宅，所以配套設施的所有權應歸小區業主所有。對此觀點筆者并不贊同。筆者認為小區配套設施因不計算容積率而不能取得土地使用權份額、進而不能取得產權證書的現象，應該說是法律制度設計上的一個漏洞。前面已經分析過，這些配套設施在構造和使用上都具有獨立性，能夠成為獨立的物權客體;而一個獨立的物是不能再與其它獨立的物形成從物與主物關系的，故不能根據“從物隨主”的物權法原理得出配套設施歸小區業主所有的結論。