一、小區(qū)配套設(shè)施的法律性質(zhì)

所有權(quán)歸屬問題屬于物權(quán)法的范疇。隨著現(xiàn)代化城市的興起，為了以有限的土地容納大量的人口，住宅從平地向高空發(fā)展，從而對傳統(tǒng)的物權(quán)法理論提出了挑戰(zhàn)。為了回應(yīng)這一挑戰(zhàn)，現(xiàn)代物權(quán)法創(chuàng)立了建筑物區(qū)分所有權(quán)制度。所謂“建筑物區(qū)分所有權(quán)”，是指不特定的多數(shù)人共同擁有一棟建筑物的不同部分時，各個所有對其在構(gòu)造上和使用上具有獨立性的建筑物部分享有獨立的所有權(quán)，對全體或部分所有人共同使用的建筑物部分防震有共有權(quán)，并且基于對建筑物整體的利用、管理和維護、修繕等共同事務(wù)而防震有的成員權(quán)。從這個宣言可以看出，建筑物區(qū)分所有權(quán)是一項復(fù)合性的權(quán)利，它集獨立的所有權(quán)、共有權(quán)和建立在財產(chǎn)權(quán)利基礎(chǔ)上的成員權(quán)于一身，較好的解決了現(xiàn)代高層住宅的住戶對其住宅的所有和利用的問題。但是，隨著城市化的發(fā)展，現(xiàn)代人的居住區(qū)域已經(jīng)從單獨的一棟多層建筑物擴展至由若干多層建筑組成，并包括花園、綠地、運動場，以及會所、購物中心等配套服務(wù)設(shè)施在內(nèi)的住宅小區(qū)。在這種情況下，嚴格定義在一棟建筑物范圍內(nèi)的建筑物區(qū)分所有權(quán)制度就很維對小區(qū)配套設(shè)施的法律性質(zhì)和權(quán)屬做出清晰的界定。

建筑物區(qū)分所有權(quán)制度中，作為專有權(quán)客體的專有部分是指“在構(gòu)造和使用上能夠獨立、且可以單獨作為所有權(quán)標(biāo)的建筑物部分”

1構(gòu)造上的獨立性一般是指以固定的墻壁隔成獨立的空間、并有獨立的出入門戶;使用上的獨立性是指有獨立的用途、不需借助其它的建筑物部分即可被利用。作為共有權(quán)客體的共同部分是指“除專有部分以外的其它部分以及不屬于專有部分的附屬物部分”，

2主要包括建筑物的基本構(gòu)造部分，如支柱、屋頂、戶外墻面、地基等;以及為實現(xiàn)對專有部分的利用所必需的部分，如公共門廳、走廊、樓梯等;還包括為實現(xiàn)專有部分的使用功能而安裝的輔助設(shè)備，如上下水管道、供電、暖氣、煤氣管線、水塔、變電室、消防設(shè)備等。各國立法和學(xué)理上對共同部分的定義多采取排除式方法，依此方法，共同部分的特征即是在構(gòu)造的使用上都不具有獨立性、也不能作為獨立的所有權(quán)標(biāo)的。這種對共用部分特征的描述在一棟單獨的建筑物范圍內(nèi)或許是合適的，但當(dāng)人們的居住區(qū)域擴展至整個住宅小區(qū)范圍的時候，便產(chǎn)生了難以解決的問題。住宅小區(qū)內(nèi)的許多配套設(shè)施如物業(yè)管理用房、車庫或停車場、會所等都是在構(gòu)造和使用上具有獨立性的建筑物或設(shè)施，這使得它們具有了專有部分的特征，但它們的建設(shè)卻是以為整個小區(qū)的業(yè)主提供服務(wù)為目的的，即使憑借常識，也沒有人會認為這些配套服務(wù)設(shè)施是專屬于某個業(yè)主所有的。因此筆者認為，建筑物區(qū)分所有權(quán)理論對共用部分的界定是存在漏洞的，共用部分的本質(zhì)特征應(yīng)當(dāng)是“共用”、而非獨立性的有無。也即是說，即使一個建筑物或設(shè)施在構(gòu)造和使用上都具有獨立性，但只要它具有供全體業(yè)主共同使用的功能，它就應(yīng)當(dāng)屬于共用部分而非專有部分。

在承認小區(qū)配套設(shè)施屬于共用部分的基礎(chǔ)上，我們再來討論其所有權(quán)歸屬問題。按照傳統(tǒng)的建筑物區(qū)分所有權(quán)理論，建筑物的共用部分是共有權(quán)的客體，其所有權(quán)當(dāng)然歸小區(qū)全體業(yè)主共有，但現(xiàn)實中這一問題卻復(fù)雜的多。建筑物區(qū)分所有權(quán)理論設(shè)置共有權(quán)的原因是由于區(qū)分所有權(quán)人對其專有部分的使用必須通過對共用部分的利用來實現(xiàn)，比如不進入公共門廳、不走過樓梯、走廊就無法進入自己的房間;不通過樓內(nèi)安裝的各種管線就無法為每套房屋提供水、電、氣等能源。小區(qū)配套設(shè)施雖然也具有公共服務(wù)的功能，卻與前面例子中的共用部分不同，它們并不是實現(xiàn)對專有部分的利用所必需的。它們雖是為全體業(yè)主而設(shè)，但業(yè)主對它們的使用卻是選擇性的，比如對停車場的利用，有機動車輛的業(yè)主就會使用停車場，而沒有機動車輛的業(yè)主就沒有必要使用停車場;再比如會所，它與一般的商業(yè)服務(wù)場所無異，只是其服務(wù)對象一般以小區(qū)業(yè)主為限，而是否去會所進行消費則取決于業(yè)主的意愿。所以筆者認為，從建筑物區(qū)分所有權(quán)理論設(shè)置共有權(quán)的初衷來看，小區(qū)配套設(shè)施并不必然是共有權(quán)的客體而為全體業(yè)主共有，也即是說，小區(qū)配套設(shè)施屬于共用部分但并非共有部分。因此它的所有權(quán)歸屬問題并不是傳統(tǒng)的建筑物區(qū)分所有權(quán)理論所能解決的，還需要法律在充分考慮業(yè)主與開發(fā)商之間的利益平衡以及最大限度發(fā)揮物之效用的物權(quán)法精神的基礎(chǔ)上做出規(guī)定。

二、我國現(xiàn)有的規(guī)范性文件對小區(qū)配套設(shè)施權(quán)屬的規(guī)定

我國至今尚未有一部系統(tǒng)完整的物權(quán)法，作為不動產(chǎn)物權(quán)中重要一部分的建筑物區(qū)分所有權(quán)制度至今缺位，只有建設(shè)部于2001年修訂的《城市異產(chǎn)毗連房屋管理規(guī)定》是迄今為止我國有關(guān)建筑物區(qū)分所有權(quán)的唯一規(guī)定。但它的規(guī)定過于簡單、不足以解決現(xiàn)實中錯綜復(fù)雜的問題;并且僅以一個部門規(guī)章來規(guī)制一項重要的不動產(chǎn)物權(quán)也顯得過于單薄。在物權(quán)法問世之前，要解決小區(qū)配套設(shè)施的權(quán)屬問題只有從現(xiàn)有的相關(guān)規(guī)范性文件中尋找答案。但由于這些規(guī)范性文件并未對小區(qū)配套設(shè)施的權(quán)屬做出直接規(guī)定，所以我們還必須先確定不動產(chǎn)所有權(quán)歸屬的原則,即一個權(quán)利主體符合什么標(biāo)準(zhǔn)才能取得一項不動產(chǎn)的所有權(quán)。對此主要形成了兩種觀點;一是“房隨地走”的原則，二是“誰投資、誰所有”的原則。

(一)“房隨地走”的原則

“房隨地走、地隨房走”是對目前我國房地產(chǎn)法采取的房地產(chǎn)權(quán)合一的立法模式的一個形象概括，其含義是，土地使用權(quán)3和房屋所有權(quán)必須由同一主體享有，具體的說，就是房屋和其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須一同轉(zhuǎn)讓、出租和抵押。根據(jù)這一原則，如果能確定小區(qū)土地使用權(quán)的歸屬，在其上建造的配套設(shè)施的權(quán)屬也就可以明確了。目前開發(fā)商取得的土地使用權(quán)一般是以一個住宅小區(qū)為單位的，在小區(qū)內(nèi)建設(shè)的建筑物依其所占的容積率4取得相應(yīng)的土地使用權(quán)份額，并依此進行房地產(chǎn)權(quán)的初始登記，取得房地產(chǎn)權(quán)屬證明。而不計算容積率的建筑物和其它設(shè)施就不能取得相應(yīng)的土地使用權(quán)份額，在現(xiàn)行體制下，不享有土地使用權(quán)就不能取得地上建筑物的所有權(quán)。而許多小區(qū)配套設(shè)施都是不計算容積率的，這就形成了一個奇怪的現(xiàn)象：一個事實上明明存在的建筑物在法律上卻是不存在的，它既不能取得產(chǎn)權(quán)證書，它的權(quán)屬劃分問題也就無從談起。有的學(xué)者根據(jù)小區(qū)配套設(shè)施未取得土地使用權(quán)份額的事實，認為這些配套設(shè)施的房地產(chǎn)權(quán)利依附于那些計算容積率的建筑物，并因此形成從物與主物的關(guān)系，從而其產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)隨主物的轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。由于計算容積率的建筑物主要是小區(qū)內(nèi)的住宅，所以配套設(shè)施的所有權(quán)應(yīng)歸小區(qū)業(yè)主所有。對此觀點筆者并不贊同。筆者認為小區(qū)配套設(shè)施因不計算容積率而不能取得土地使用權(quán)份額、進而不能取得產(chǎn)權(quán)證書的現(xiàn)象，應(yīng)該說是法律制度設(shè)計上的一個漏洞。前面已經(jīng)分析過，這些配套設(shè)施在構(gòu)造和使用上都具有獨立性，能夠成為獨立的物權(quán)客體;而一個獨立的物是不能再與其它獨立的物形成從物與主物關(guān)系的，故不能根據(jù)“從物隨主”的物權(quán)法原理得出配套設(shè)施歸小區(qū)業(yè)主所有的結(jié)論。