在此之前,我國刑法理論主流觀點一直認為,除非丈夫教唆、幫助或者伙同其他男子強奸妻子,或者丈夫誤把妻子當作其他婦女加以強奸,否則,丈夫不可能成為強奸妻子的犯罪主體。我國司法實務部門傳統上亦認為丈夫不能成為強奸罪的犯罪主體。遼寧省義縣法院根據這一主流學說與傳統解釋于1997年宣告在協議離婚階段強奸妻子的丈夫無罪。

在“王某明強奸案”判決后,最高人民法院刑事審判一庭編輯出版的《刑事審判參考》發表了時任庭長的張-軍同志的審編意見,間接肯定了青浦縣法院的有罪判決。山西壺關法院、陜西安康法院參照“王某明強奸案”的判決和最高法院的傾向性意見,于2001年分別對在離婚訴訟期間強奸妻子的丈夫作出了有罪判決,但四川南江法院卻于同年對在分居期間強奸妻子的丈夫作出了無罪判決。以這些判決為契機,婚內強奸問題引起了社會各界包括法學界的廣泛關注和激烈爭論。

饒有意思的是,在這場爭論中,刑法學界和司法實務部門的主流觀點認為婚內無奸,丈夫一般不能成為強奸妻子的犯罪主體,而公眾輿論以及少數學者則主張婚內有奸,丈夫強奸妻子應當與婚外強奸一樣以強奸罪論處。那么,主張婚內無奸的主流專業判斷與要求追究丈夫強奸罪刑事責任的公眾輿論和少數學者的分歧焦點在哪里呢?為什么會形成這種分歧?在刑事政策的視野中,應當如何分析和評價婚內強奸現象?應當對婚內強奸行為作出什么樣的公共反應?婚內強奸行為是否應當被犯罪化?如果應當被犯罪化,又該如何予以犯罪化?這是刑事政策學研究應當予以回答的公共政策選擇與犯罪化路徑設計問題。

二、迄今為止,我國學界對婚內強奸的犯罪化問題進行了比較深入的研究,這些研究主要是從以下幾個方面展開的:

1·婚內強奸行為是否僅僅是一個不容刑法干預的私人道德問題———道德和法律的二元論及其反駁

立足于道德與法律二元論而反對婚內強奸犯罪化的學者主張應嚴格區分道德與法律的作用界域,認為婚內強奸是刑法不應干預的夫妻私生活沖突,主要還是感情與道德問題,充其量只是婚姻法調整的內容,即便婚內強奸具有社會危害性,與婚外強奸行為不可同日而語。

而道德與法律二元論的反對者則認為,法律與道德之間本不存在絕對不可逾越的界限。婚內強奸不是一般的夫妻感情與婚姻道德問題,而是需要國家刑法強行干預的嚴重犯罪行為。如果將婚內強奸視為一個純粹的倫理道德問題,排斥刑法的必要干預,必然削弱對妻子權利的應有保護,主張大男子主義,支持婚內性暴力傾向,降低婚姻家庭質量。

2·婚姻的承諾與夫妻同居義務是否阻卻丈夫的強行性交行為的違法性———婚姻承諾論及其反駁

立足于婚姻承諾論而反對婚內強奸犯罪化的學者主張,既然婚姻是夫妻彼此向對方作出的一種受到法律保護并且在整個婚姻存續期間一直有效的性交的承諾,夫妻之間既有同居的權利,又有同居的義務,則丈夫依法就享有婚內與妻子求歡作愛的權利,合法婚姻關系存續期間的夫妻之間,不存在丈夫對妻子性權利自由的侵犯。丈夫不顧妻子的意愿而強行與其性交的,其行為雖然形式上符合強奸罪的構成要件,但由于婚姻關系的合法性以及夫妻同居法律義務的存在,而被阻卻違法性。

婚姻承諾論的反對者則認為,法律賦予婚姻關系的合法性,只是保護婚內基于夫妻雙方合意與合法的性交,而絕不表示法律允許丈夫違背妻子的意志而為所欲為,甚至把妻子作為發泄性欲的工具。夫妻之間基于婚姻的性交承諾和同居義務不能成為婚內暴力強奸行為違法性的阻卻事由。有人更提出所謂“耦合權利義務說”對抗婚姻承諾論,主張婚姻中的性權利不得濫用,性義務的履行不得無故拒絕,雖然性義務的違反可能導致同居之訴或者精神賠償,但并不能賦予性暴力行為以合法性。