【案情】2009年9月15日19時許，張某駕駛電動自行車時，不慎與同向行駛的由陳某駕駛的重型自卸貨車相撞，致使電動車摔倒，張某摔至重型自卸貨車左后輪上，造成張某倒地受傷，電動自行車損毀。經鑒定，張某損傷為八級傷殘。張某的損失包括醫療費用、殘疾賠償金、護理費、精神損失費、電動自行車損失費等共計17萬余元。經交警部門認定，張某正常駕駛自行車，無交通違法行為，不負本起事故責任；陳某駕駛的重型自卸貨車行經肇事路段未保持安全車速，未注意掌握路面動態，未在確保安全暢通的原則下通行，是造成本起事故的根本原因，應負本起事故的全部責任。因賠償問題發生糾紛，該案訴至法院后查明：黃某為重型自卸貨車的所有人，陳某系黃某雇傭的司機，為黃某裝卸沙土，事故發生時是陳某開車離開沙土裝卸地點，幫其親戚運送木頭建房后空車返回沙土裝卸地點途中，陳某幫其親友運送木頭之事經黃某同意，未收取費用；該車投保了交強險。

【分歧】重型自卸貨車駕駛人員陳某是受雇傭開車還是借車，在本案中應承擔什么責任？對此有兩種不同意見。

第一種意見認為，陳某是黃某的雇員，為黃某從事雇傭活動，其事故發生時幫其親戚運送木頭行為也得到雇主的同意，就應視為雇主的指派行為，是雇傭活動中的一部分，故應由雇主黃某和雇員陳某承擔連帶賠償責任。

第二種意見認為，陳某雖然是黃某的雇員，但事故發生時陳某并不是在從事黃某的雇傭活動，幫其親戚運送木頭的行為實際是向雇主借車行為，應由駕駛人員陳某作為責任主體單獨承擔交強險賠償限額以外的賠償。

【評析】筆者贊同第二種意見。

黃某為其車輛投保了機動車交通事故責任強制保險，首先應由保險公司在保險金內賠付，對此沒有疑異，但對不足部分該如何承擔？如果事故發生時陳某是在進行雇傭活動，那么陳某作為雇員，應根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第一款規定：“雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任，雇員因故意或重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔連帶責任的，可以向雇員追償。”由于陳某駕車行經肇事路段時未保持安全車速，未注意掌握路面動態，未確保安全暢通的原則下通行，存在重大過失，應當與雇主黃某承擔連帶賠償責任；如果事故發生時陳某是向黃某借車使用，那么陳某作為借車使用人，應就根據《中華人民共和國侵權責任法》第四十九條之規定“因租憑、借用等情形機動車所有人與使用人不是同一人時，發生交通事故后屬于該機動車一方責任的，由保險公司在機動車強制保險責任限額范圍內予以賠償。不足部分，由機動車使用人承擔賠償責任；機動車所有人對損害的發生有過錯的，承擔相應的賠償責任。”則由陳某作為借車使用人單獨承擔賠償責任。

所謂“從事雇傭活動”,依據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條第二款規定：是指從事雇主授權或者指示范圍內的生產經營活動或者其他勞務活動。雇員的行為超出授權范圍，但其表現形式是履行職務或者與履行職務有內在聯系的，應當認定為“從事雇傭活動”。從中可以看出，在雇傭關系中雇員是按照雇主的指示，利用雇主提供的條件，提供單純的勞動力，以自己的技能為雇主提供勞務。在勞動關系建立后雇員對于工作如何安排沒有自主選擇權，雇主可以隨時安排指揮雇主的工作，雇員具有從屬性。

在本案中，雇主黃某并沒有安排陳某去幫助運送木頭，也沒有就幫助運送木頭行為收取任何費用，同時幫助運送木頭的對象是陳某的親友而不是黃某的親友。陳某幫助其親友運送木頭的行為完全是自己安排的，是由陳某自行決定向誰人做什么事是否收取費用等內容，而黃某同意陳某幫助運送木頭的行為，應視為雇主同意雇員請假的行為，因此對陳某駕駛黃某車輛為自己親友運送木頭的行為應認定為借車行為，應當由陳某作為借車使用人單獨承擔賠償責任。