刑法第三百八十二條規(guī)定:“國家工作人員利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的,是貪污罪……”在該條中,對侵吞、竊取與騙取三種手段采取的是列舉式規(guī)定,“其他手段”則是概括式規(guī)定。這種立法模式可以嚴密刑事法網(wǎng),避免立法漏洞。以列舉式規(guī)定的侵吞、竊取和騙取三種貪污罪手段,內(nèi)涵明確,在理解和把握上較少歧義。需要注意的是,對作為貪污罪犯罪手段的侵吞、竊取、騙取的內(nèi)涵,應(yīng)從整個刑法體系上去把握,避免與侵占罪、盜竊罪、詐騙罪的含義相抵牾。
侵吞是指行為人利用職務(wù)上的便利將自己主管、管理、經(jīng)手的公共財物據(jù)為己有或者使第三者所有。其主要特征,一是侵吞的對象一般是為自己合法管理和經(jīng)手的財物,但也可以是自己主管的公共財物,二是變合法持有為非法占有。
竊取是指行為人利用職務(wù)上的便利非法、秘密地取得與他人共同管理、經(jīng)手的公共財物。其主要特征,一是竊取的對象是行為人與他人共同管理、經(jīng)手的公共財物,二是行為具有秘密性。
騙取是指行為人利用職務(wù)上的便利,采取虛構(gòu)事實、隱瞞真相的方法,取得與他人共同管理、經(jīng)手或他人合法管理下的,行為人又有權(quán)經(jīng)手的公共財物。其主要特征,一是騙取的對象是行為人與他人共同管理、經(jīng)手或他人合法管理之下而行為人有權(quán)經(jīng)手的公共財物,二是采取的是虛構(gòu)事實或隱瞞真相的方法使他人陷入錯誤認識而處分財產(chǎn)。
目前,在理論和實踐中較有爭議的是“其他手段”的具體范圍。筆者認為,“其他手段”盡管是一種概括式規(guī)定,但它不是一個什么都可以往里裝的“筐”。
只有符合下述兩點,才屬于“其他手段”:
第一,不屬于侵吞、竊取、騙取;
第二,具備獨有的特征。因此貪污罪的“其他手段”是指行為人利用職務(wù)上的便利實施的不屬于侵吞、竊取、騙取并具有獨特特征的非法占有公共財物的行為。
兩種行為類型應(yīng)當屬于“其他手段”
1.以貪污為目的挪用公款。實踐中表現(xiàn)為:有的嫌疑人抱著貪污目的挪用公款后,攜款潛逃。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》的規(guī)定,挪用公款攜款潛逃的應(yīng)屬于“其他手段”。挪用公款本應(yīng)屬于挪用公款罪,但若有潛逃的情節(jié),則應(yīng)以貪污罪論處。挪用公款罪的犯罪目的是暫時非法占有,而貪污罪的犯罪目的是永久非法占有,挪用公款潛逃,表明行為人在主觀上已從暫時非法占有轉(zhuǎn)為永久非法占有,行為的社會危害性加大,行為性質(zhì)發(fā)生了變化,應(yīng)認定為貪污罪。挪用公款攜款潛逃不同于侵吞、竊取、騙取,有自己獨特的特征,危害性與前三者相當,是“其他手段”的一種類型。
2.不屬于私分國有資產(chǎn)罪的集體私分公款、公物的行為。集體私分公款、公物是指單位負責人個人決定或集體研究決定,將公共財物分歸個人的行為。其特征是:行為方式是分配,并且分配是在一個集體中進行。
若私分的對象是國有資產(chǎn),私分給單位絕大部分人員或全部人員,刑法已將此種行為類型化為一種獨立的犯罪即私分國有資產(chǎn)罪,應(yīng)該將此種行為歸入私分國有資產(chǎn)罪之中;若私分給單位少數(shù)人或某個人,或私分的對象是國有資產(chǎn)以外的公共財產(chǎn),因為是集體私分的行為,不同于侵吞、竊取、詐騙,具有自己獨特的特征,并且在社會危害性上比侵吞、竊取、詐騙更嚴重,所以此種行為屬于“其他手段”型貪污罪。大千世界,紛繁復雜,我們不可能列舉出“其他手段”的所有類型,但判斷是否屬于“其他手段”的標準是明確的,即是否為不屬于侵吞、竊取、騙取并具有獨特特征的非法占有公共財物的行為。
不符合“其他手段”特征的五種情況
1.國有保險公司工作人員和國有保險公司委派到非國有保險公司從事公務(wù)的人員利用職務(wù)上的便利,故意編造未曾發(fā)生的保險事故進行虛假理賠,騙取保險金歸自己所有。此種行為符合騙取型貪污的特征,根據(jù)刑法第一百八十三條第二款規(guī)定,此種行為以貪污罪論處。
2.國家工作人員在國內(nèi)公務(wù)活動或者對外交往中接受禮物,依照國家有關(guān)規(guī)定應(yīng)當交公而不交公。國家工作人員對其在國內(nèi)公務(wù)活動或?qū)ν饨煌薪邮艿亩Y物在一定時期內(nèi)可以合法地持有,但按照有關(guān)規(guī)定應(yīng)當限期交公處理。如果拒不交公,其對禮物的事實控制的性質(zhì)則由合法持有變?yōu)榉欠ㄕ加校弦圆蛔鳛榉绞綄嵤┑那滞绦拓澪圩锏奶卣鳎粚儆谝浴捌渌侄巍必澪邸8鶕?jù)刑法第三百九十四條規(guī)定,此種行為數(shù)額較大的,以貪污罪定罪處罰。
3.利用計算機實施貪污。利用計算機實施貪污實際上分別屬于侵吞型、竊取型或騙取型非法占有公共財物,不能作為一個獨立的貪污罪類型。對于貪污罪,立法上是以犯罪方法進行分類,在利用計算機實施貪污的犯罪中計算機只是犯罪的工具而非手段,若將利用計算機實施貪污作為貪污的一個獨立類型,會造成分類標準的不統(tǒng)一。
4.內(nèi)外勾結(jié)、迂回貪污。所謂內(nèi)外勾結(jié)、迂回貪污是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,將本單位的公共財物以“合法”形式轉(zhuǎn)給與其勾結(jié)的外部人員,然后取回據(jù)為己有。這種情況實際上屬于侵吞型貪污或騙取型貪污。若財物為行為人合法持有,其以“合法”形式轉(zhuǎn)交給他人,再取回占為己有,只是多一個中間環(huán)節(jié),本質(zhì)上仍是變合法持有為非法占有,符合侵吞型貪污的特征;若財物是行為人與他人合法共同管理、經(jīng)手或他人合法管理下而行為人又有權(quán)經(jīng)手的公共財物,行為人以合法的形式轉(zhuǎn)讓給他人后再取回占為己有,則是隱瞞真相,使其他管理人、經(jīng)手人陷入錯誤認識而處分財產(chǎn),將公共財物從合法控制或持有人手中移置于自己控制之下,符合騙取型貪污的特征。
5.公款私存、私貸,獲取利息。實施公款私存、私貸從而獲取利息的行為人是為了獲取公款所生的利息,其主觀上沒有排除公款所有人的所有權(quán)的意圖,客觀上沒有將公款據(jù)為己有或歸第三人所有,此種行為侵害的只是公款的占有、使用和收益的權(quán)益,符合營利型挪用公款罪的特征,而不是貪污罪“其他手段”的一種類型。
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