一、聚眾斗毆罪中的持械怎么認定

(一)械的認定的相關爭議

要準確適用“持械聚眾斗毆”這一規定，必須明確械的內涵及其具體的判定標準。如若依據“械”這一語詞的通常含義來理解和適用，那么，只要是聚眾斗毆，幾乎均能認定為持械聚眾斗毆。基于本法條的規范目的，毫無疑問，這是不合適的。因而，在司法實務中和學理上，對本法條中械的含義均限縮解釋。然而，應當將械的含義限縮至何種程度?就這一問題，在司法實務中和學理上出現了分歧。多數學者認為，本法條中的械即為兇器。[2]而在此種觀點中，有些學者對兇器實質上也是對械予以明確界定，指出是“足以造成人身傷亡的危險器械”。[3]這些學者未具體說明將械認定為兇器的理由。另有論者提出，械是可為人掌握的、獨立存在于人體之外、能傷害人體的堅硬物體。他們認為，對械的理解應當全面考察物體的屬性與作用，判斷標準包括對人體的傷害性、具有堅硬的物理屬性和獨立于人體之外并能為人所掌握。[4]還有論者主張，械是指常規使用即可造成人體傷害的器物。該論者認為，判斷何為械，不必拘泥于其形態，應緊扣足以致人傷亡的本質特征，即凡是持之依通常使用方式即可致人傷亡的，均可認定為械。[5]

雖然最高人民法院和最高人民檢察院未對械的含義進行司法解釋，但是有些地方公安司法機關出于統一法律適用的目的，以意見、會談紀要等形式對械的含義及其認定進行了規定。例如，江蘇省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳于2000年和2009年分別以討論紀要、意見的形式對械進行了解釋，認為械是指各種槍支、治安管制器具、棍棒等足以致人傷亡的工具，對于持磚塊、酒瓶類一般工具進行斗毆的，要結合所持一般工具在斗毆中的使用情況及造成的后果等情節，認定是否為械。2011年天津市高級人民法院、市人民檢察院、市公安局、市司法局以座談會紀要的形式規定，持械聚眾斗毆是指使用足以致人傷亡的器械參與斗毆。上海市高級人民法院《關于辦理聚眾斗毆犯罪案件的若干意見》(以下簡稱《意見》)規定，器械是指各種槍支、刀具、棍棒、磚塊等足以致人傷亡的工具。顯然，在我國刑事司法實務中，對于械的理解和適用采取兇器說，也就是第一種觀點。

(二)械的具體認定

上述有關械的含義和認定標準的幾種觀點本身均具有各自的優勢，均在一定程度上揭示了本法條中械的核心意義，有助于司法實踐中的準確認定。但是，它們亦存在一定的局限性。

第一種觀點也就是學理中的多數說和實務見解認為，械是兇器，并將其規定為足以致人傷亡的器械。問題是，對“足以致人傷亡”如何理解?顯然，使用槍支、棍棒、管制刀具等足以致人傷亡，而用隨身扎帶的領帶亦可勒死人、用書包中的圓珠筆亦可刺瞎對方的眼睛。那么，在聚眾斗毆中只要攜帶此類物品，均可能成立持械，顯然這不合情理。

第二種觀點亦具有一定的偏頗。首先，械的基本含義為器物，應包括各種狀態的物品，既可是固體，也可是液體或氣體。即使是固體的物品，既可是軟性的，也可是硬性的。因而，我們無法推斷出械僅指堅硬的物品。其次，這種狹隘的理解直接將足以致人傷亡的液態或者氣態器物排除，難以應對司法實踐中可能遇到的問題。比如，在聚眾斗毆時，犯罪行為人可能以噴射硫酸等腐蝕性物品進行攻擊，就其危害性而言，顯然可能高于棍棒等，并且硫酸屬于物品，完全可以解釋為本法條中的“械”。但是，按照該觀點則無法涵括。

第三種觀點是在對前兩種觀點進行認真分析后，進一步明確了有關械的判斷標準，其相對明確、具體。然而，其認為，只須緊扣械的本質特征“常規使用即可造成人體傷害”來認定，而不論械的具體形態是何種。按照這種理解，如果使用生物攻擊，具有與使用槍支、刀具等器物同樣的殺傷力，那么，就應當將該類生物視為械。然而，基于械的語詞意義，無論如何械也不能包括生物。顯然，這種觀點僅僅以規范目的作為械的判斷標準，顯然超越了械的可能語義，因而，有類推適用之嫌，違背了罪刑法定原則的基本要求。

刑法的實質內容必須憑借解釋方能轉化為行動中的法，而解釋的本質取決于對法律的忠實和客觀上的再審查。法的安定性亦要求我們在進行刑法解釋時必須嚴格、自覺地接受法律的約束，而不能基于社會防衛的目的自由地類推適用刑法規范。上述幾種觀點和實務態度或者僅基于規范目的類推解釋械的含義，或者反向過度地限縮解釋械的含義，因而，它們均存在一定程度的局限性。筆者認為，準確理解械的內涵，既須以該法條的規范目的為指針，亦要以普通大眾能夠理解的語詞的可能文義為界限，而不能偏廢任一方面。因而，筆者認為可從以下幾個方面來理解和判定本法條中械的含義：

首先，械必須是人工性的器物，即其必須是經過人工加工或者制作的器物。所有的解釋都應當從法律的可能詞義出發。[6]械的本義指各種器械，特指兵器，還指枷鎖、鐐銬之類的刑具。[7]顯而易見，器械應當是經過人工加工或制作的。例如，自然界中天然存在的石頭我們不會稱之為械，但是基于使用的目的，通過人工將其打磨成為石斧、石刀等則成為了械。并且，根據械的這幾種含義，械也不能包括生物。我國臺灣地區的司法實務也持此種立場，認為磚塊、石頭乃自然界之物質，尚難謂為通常之器械。所以，有的學者認為，械可以含括危險的動物，如藏獒、毒蛇等。這明顯超出了械的可能語義范圍。因此，犯罪行為人在聚眾斗毆中驅使所豢養的藏獒、毒蛇或其他危險動物進行攻擊，不能評價為持械。

其次，本法條中的械必須具有殺傷性，即使用其作為傷人工具通常致人傷亡。所謂通常致人傷亡，是指使用其作為殺傷工具致人傷亡具有高度的蓋然性。對本法條中“械”的判斷，應當以其本身客觀上具有高度的殺傷力為基準，而不能以他人對器械的危懼感為準則，否則，可能造成因人的心理認識差異而產生結論上的不同。也就是說，我們需要客觀地判斷，依照通常使用方法該器械是否易于殺傷人。例如，使用塑料凳、掃帚等攻擊他人，通常不會殺傷他人。又如領帶、鞋帶、皮帶等也可能作為殺人的犯罪工具而勒死人，但這是少見的情形，使用這些物品通常很難殺傷人，因此，不能判斷其具有殺傷性。

再次，本法條中的械須具有工具性，即持該物品的人必須具有在聚眾斗毆過程中使用該物品的目的。當然，使用該物品的目的不必局限于預備階段，可以是犯罪過程中的任一階段。即使在斗毆過程中臨時取得，只要其加以使用，即具有了使用的目的。之所以強調械的工具性，是因為這可以避免將某些隨身攜帶的物品認定為械。例如，殘疾人所持的拐杖通常亦具有殺傷性，但是若查明行為人并不具有使用其斗毆的目的，則不能認定為持械。

二、“持”的理解和認定

在關于持械的理解和適用中，不僅對械的含義和判定標準存在爭論，而且對持的含義也有爭議。當然，對持的理解包括兩方面，一方面是對持本質的理解，另一方面是對持械具體情形的認定。

(一)對“持”的本質的理解

就本法條中持的本質而言，在實務上無論司法解釋、地方公安司法機關的相關規定未有明確的態度，更未有具體案件的裁判涉及，但是在學理上尚有不同見解。有論者認為，持既表示一種動作，亦表示一種狀態。[8]另有論者則堅持，本法條中持僅表示一種動作，即拿著、握住。[9]筆者認為，本法條中持的本質既是一種動作亦是一種狀態。首先，就語義而言，持的基本詞義包括拿著、握住，但其引申詞義包括“掌握、掌管”。[10]因而，在本法條中，持既可表示拿著、握著一種具有殺傷性的器物，亦可表示對該類器物的現實掌握或支配，并非如有論者所認為的，持械僅指拿著、握住器械。也就是說，在聚眾斗毆中，不僅手持具有殺傷性器物表示持械，而且只要對殺傷性器物具有現實支配或掌握因而能夠隨時使用，即使沒有手持，亦可認定為持械。例如，甲乙雙方約斗，甲方人員將棍棒、刀具、獵槍等帶至約定場所附近掩藏，之后即使斗毆時未加使用，也應認定為持械聚眾斗毆。其次，從本法條的規范目的角度看，規定聚眾斗毆犯罪保護的法益為公共社會的安寧和秩序的平穩以及國民的人身或財產安全，不僅公然手持殺傷性器具侵犯了公共生活的安寧、秩序的平穩，而且只要現實支配隨時能加以使用，對本法條的保護法益具有同等程度的危害。判斷對保護法益是否造成危害，應當看客觀上是否真正造成了威脅或侵害，不是說只有通過展示造成心理恐慌，才是侵犯了本法條的保護法益。另外，在刑事實務中，將攜帶但并未使用殺傷性器械一方認定為持械，我們可以在實際量刑時考慮其未加使用這一點，因而，不會造成所謂量刑不均衡而違背司法公正的結果。

(二)對持械的認定

對于持械的認定，有些地方公安司法機關予以規定。2009年江蘇省高級人民法院、省人民檢察檢、省公安廳《關于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問題的意見》規定，持械包括直接使用器械，或攜帶并顯示但實際未使用。2011年天津市高級人民法院、市人民檢察院、市公安局、市司法局《關于辦理聚眾斗毆案件座談會紀要》則規定，持械包括實際使用器械，通過展示器械對對方進行威脅、震懾，在現場臨時尋找、使用器械;但僅攜帶器械而未實際使用也未向對方展示的，不宜認定。上海市高院《意見》則規定，持械包括事先準備器械并持器械參與斗毆和在實施過程中獲得并使用。可以看出，在司法實務中，凡是在聚眾斗毆過程中使用了殺傷性器械，無論是自己一方攜帶至現場還是在現場臨時取得的，均認定為持械。對于攜帶但未使用的，則進一步細分為是否顯示，若顯示則認定為持械;反之，若不顯示則不宜認定為持械。筆者認為，在聚眾斗毆時使用殺傷性器械，顯然已侵犯了本法條的保護法益，即使使用臨時取得的對方所帶的器械，毫無疑問也應當屬于持械。比如，2013年5月20日晚，劉某甲與楊某某二人約定斗毆。在斗毆過程中，楊某某摔倒在地，所持砍刀掉落。劉某甲之父劉某乙拾起砍刀朝楊某某頭、手和腿等部位擊打，即屬于持械情節。

通過以上介紹我們可以看出，聚眾斗毆罪中的持械有相應的認定標準。相信大家看了上面介紹后，對于聚眾斗毆罪持械的法律知識有了一定的了解，如果你還有關于這方面的法律問題，如果對于這方面的知識還有什么疑問，歡迎大家到律霸網咨詢，我們將提供專業的律師服務。