一、聚眾斗毆罪中的持械怎么認(rèn)定

(一)械的認(rèn)定的相關(guān)爭議

要準(zhǔn)確適用“持械聚眾斗毆”這一規(guī)定，必須明確械的內(nèi)涵及其具體的判定標(biāo)準(zhǔn)。如若依據(jù)“械”這一語詞的通常含義來理解和適用，那么，只要是聚眾斗毆，幾乎均能認(rèn)定為持械聚眾斗毆。基于本法條的規(guī)范目的，毫無疑問，這是不合適的。因而，在司法實務(wù)中和學(xué)理上，對本法條中械的含義均限縮解釋。然而，應(yīng)當(dāng)將械的含義限縮至何種程度?就這一問題，在司法實務(wù)中和學(xué)理上出現(xiàn)了分歧。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，本法條中的械即為兇器。[2]而在此種觀點中，有些學(xué)者對兇器實質(zhì)上也是對械予以明確界定，指出是“足以造成人身傷亡的危險器械”。[3]這些學(xué)者未具體說明將械認(rèn)定為兇器的理由。另有論者提出，械是可為人掌握的、獨立存在于人體之外、能傷害人體的堅硬物體。他們認(rèn)為，對械的理解應(yīng)當(dāng)全面考察物體的屬性與作用，判斷標(biāo)準(zhǔn)包括對人體的傷害性、具有堅硬的物理屬性和獨立于人體之外并能為人所掌握。[4]還有論者主張，械是指常規(guī)使用即可造成人體傷害的器物。該論者認(rèn)為，判斷何為械，不必拘泥于其形態(tài)，應(yīng)緊扣足以致人傷亡的本質(zhì)特征，即凡是持之依通常使用方式即可致人傷亡的，均可認(rèn)定為械。[5]

雖然最高人民法院和最高人民檢察院未對械的含義進(jìn)行司法解釋，但是有些地方公安司法機(jī)關(guān)出于統(tǒng)一法律適用的目的，以意見、會談紀(jì)要等形式對械的含義及其認(rèn)定進(jìn)行了規(guī)定。例如，江蘇省高級人民法院、省人民檢察院、省公安廳于2000年和2009年分別以討論紀(jì)要、意見的形式對械進(jìn)行了解釋，認(rèn)為械是指各種槍支、治安管制器具、棍棒等足以致人傷亡的工具，對于持磚塊、酒瓶類一般工具進(jìn)行斗毆的，要結(jié)合所持一般工具在斗毆中的使用情況及造成的后果等情節(jié)，認(rèn)定是否為械。2011年天津市高級人民法院、市人民檢察院、市公安局、市司法局以座談會紀(jì)要的形式規(guī)定，持械聚眾斗毆是指使用足以致人傷亡的器械參與斗毆。上海市高級人民法院《關(guān)于辦理聚眾斗毆犯罪案件的若干意見》(以下簡稱《意見》)規(guī)定，器械是指各種槍支、刀具、棍棒、磚塊等足以致人傷亡的工具。顯然，在我國刑事司法實務(wù)中，對于械的理解和適用采取兇器說，也就是第一種觀點。

(二)械的具體認(rèn)定

上述有關(guān)械的含義和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的幾種觀點本身均具有各自的優(yōu)勢，均在一定程度上揭示了本法條中械的核心意義，有助于司法實踐中的準(zhǔn)確認(rèn)定。但是，它們亦存在一定的局限性。

第一種觀點也就是學(xué)理中的多數(shù)說和實務(wù)見解認(rèn)為，械是兇器，并將其規(guī)定為足以致人傷亡的器械。問題是，對“足以致人傷亡”如何理解?顯然，使用槍支、棍棒、管制刀具等足以致人傷亡，而用隨身扎帶的領(lǐng)帶亦可勒死人、用書包中的圓珠筆亦可刺瞎對方的眼睛。那么，在聚眾斗毆中只要攜帶此類物品，均可能成立持械，顯然這不合情理。

第二種觀點亦具有一定的偏頗。首先，械的基本含義為器物，應(yīng)包括各種狀態(tài)的物品，既可是固體，也可是液體或氣體。即使是固體的物品，既可是軟性的，也可是硬性的。因而，我們無法推斷出械僅指堅硬的物品。其次，這種狹隘的理解直接將足以致人傷亡的液態(tài)或者氣態(tài)器物排除，難以應(yīng)對司法實踐中可能遇到的問題。比如，在聚眾斗毆時，犯罪行為人可能以噴射硫酸等腐蝕性物品進(jìn)行攻擊，就其危害性而言，顯然可能高于棍棒等，并且硫酸屬于物品，完全可以解釋為本法條中的“械”。但是，按照該觀點則無法涵括。

第三種觀點是在對前兩種觀點進(jìn)行認(rèn)真分析后，進(jìn)一步明確了有關(guān)械的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其相對明確、具體。然而，其認(rèn)為，只須緊扣械的本質(zhì)特征“常規(guī)使用即可造成人體傷害”來認(rèn)定，而不論械的具體形態(tài)是何種。按照這種理解，如果使用生物攻擊，具有與使用槍支、刀具等器物同樣的殺傷力，那么，就應(yīng)當(dāng)將該類生物視為械。然而，基于械的語詞意義，無論如何械也不能包括生物。顯然，這種觀點僅僅以規(guī)范目的作為械的判斷標(biāo)準(zhǔn)，顯然超越了械的可能語義，因而，有類推適用之嫌，違背了罪刑法定原則的基本要求。

刑法的實質(zhì)內(nèi)容必須憑借解釋方能轉(zhuǎn)化為行動中的法，而解釋的本質(zhì)取決于對法律的忠實和客觀上的再審查。法的安定性亦要求我們在進(jìn)行刑法解釋時必須嚴(yán)格、自覺地接受法律的約束，而不能基于社會防衛(wèi)的目的自由地類推適用刑法規(guī)范。上述幾種觀點和實務(wù)態(tài)度或者僅基于規(guī)范目的類推解釋械的含義，或者反向過度地限縮解釋械的含義，因而，它們均存在一定程度的局限性。筆者認(rèn)為，準(zhǔn)確理解械的內(nèi)涵，既須以該法條的規(guī)范目的為指針，亦要以普通大眾能夠理解的語詞的可能文義為界限，而不能偏廢任一方面。因而，筆者認(rèn)為可從以下幾個方面來理解和判定本法條中械的含義：

首先，械必須是人工性的器物，即其必須是經(jīng)過人工加工或者制作的器物。所有的解釋都應(yīng)當(dāng)從法律的可能詞義出發(fā)。[6]械的本義指各種器械，特指兵器，還指枷鎖、鐐銬之類的刑具。[7]顯而易見，器械應(yīng)當(dāng)是經(jīng)過人工加工或制作的。例如，自然界中天然存在的石頭我們不會稱之為械，但是基于使用的目的，通過人工將其打磨成為石斧、石刀等則成為了械。并且，根據(jù)械的這幾種含義，械也不能包括生物。我國臺灣地區(qū)的司法實務(wù)也持此種立場，認(rèn)為磚塊、石頭乃自然界之物質(zhì)，尚難謂為通常之器械。所以，有的學(xué)者認(rèn)為，械可以含括危險的動物，如藏獒、毒蛇等。這明顯超出了械的可能語義范圍。因此，犯罪行為人在聚眾斗毆中驅(qū)使所豢養(yǎng)的藏獒、毒蛇或其他危險動物進(jìn)行攻擊，不能評價為持械。

其次，本法條中的械必須具有殺傷性，即使用其作為傷人工具通常致人傷亡。所謂通常致人傷亡，是指使用其作為殺傷工具致人傷亡具有高度的蓋然性。對本法條中“械”的判斷，應(yīng)當(dāng)以其本身客觀上具有高度的殺傷力為基準(zhǔn)，而不能以他人對器械的危懼感為準(zhǔn)則，否則，可能造成因人的心理認(rèn)識差異而產(chǎn)生結(jié)論上的不同。也就是說，我們需要客觀地判斷，依照通常使用方法該器械是否易于殺傷人。例如，使用塑料凳、掃帚等攻擊他人，通常不會殺傷他人。又如領(lǐng)帶、鞋帶、皮帶等也可能作為殺人的犯罪工具而勒死人，但這是少見的情形，使用這些物品通常很難殺傷人，因此，不能判斷其具有殺傷性。

再次，本法條中的械須具有工具性，即持該物品的人必須具有在聚眾斗毆過程中使用該物品的目的。當(dāng)然，使用該物品的目的不必局限于預(yù)備階段，可以是犯罪過程中的任一階段。即使在斗毆過程中臨時取得，只要其加以使用，即具有了使用的目的。之所以強(qiáng)調(diào)械的工具性，是因為這可以避免將某些隨身攜帶的物品認(rèn)定為械。例如，殘疾人所持的拐杖通常亦具有殺傷性，但是若查明行為人并不具有使用其斗毆的目的，則不能認(rèn)定為持械。

二、“持”的理解和認(rèn)定

在關(guān)于持械的理解和適用中，不僅對械的含義和判定標(biāo)準(zhǔn)存在爭論，而且對持的含義也有爭議。當(dāng)然，對持的理解包括兩方面，一方面是對持本質(zhì)的理解，另一方面是對持械具體情形的認(rèn)定。

(一)對“持”的本質(zhì)的理解

就本法條中持的本質(zhì)而言，在實務(wù)上無論司法解釋、地方公安司法機(jī)關(guān)的相關(guān)規(guī)定未有明確的態(tài)度，更未有具體案件的裁判涉及，但是在學(xué)理上尚有不同見解。有論者認(rèn)為，持既表示一種動作，亦表示一種狀態(tài)。[8]另有論者則堅持，本法條中持僅表示一種動作，即拿著、握住。[9]筆者認(rèn)為，本法條中持的本質(zhì)既是一種動作亦是一種狀態(tài)。首先，就語義而言，持的基本詞義包括拿著、握住，但其引申詞義包括“掌握、掌管”。[10]因而，在本法條中，持既可表示拿著、握著一種具有殺傷性的器物，亦可表示對該類器物的現(xiàn)實掌握或支配，并非如有論者所認(rèn)為的，持械僅指拿著、握住器械。也就是說，在聚眾斗毆中，不僅手持具有殺傷性器物表示持械，而且只要對殺傷性器物具有現(xiàn)實支配或掌握因而能夠隨時使用，即使沒有手持，亦可認(rèn)定為持械。例如，甲乙雙方約斗，甲方人員將棍棒、刀具、獵槍等帶至約定場所附近掩藏，之后即使斗毆時未加使用，也應(yīng)認(rèn)定為持械聚眾斗毆。其次，從本法條的規(guī)范目的角度看，規(guī)定聚眾斗毆犯罪保護(hù)的法益為公共社會的安寧和秩序的平穩(wěn)以及國民的人身或財產(chǎn)安全，不僅公然手持殺傷性器具侵犯了公共生活的安寧、秩序的平穩(wěn)，而且只要現(xiàn)實支配隨時能加以使用，對本法條的保護(hù)法益具有同等程度的危害。判斷對保護(hù)法益是否造成危害，應(yīng)當(dāng)看客觀上是否真正造成了威脅或侵害，不是說只有通過展示造成心理恐慌，才是侵犯了本法條的保護(hù)法益。另外，在刑事實務(wù)中，將攜帶但并未使用殺傷性器械一方認(rèn)定為持械，我們可以在實際量刑時考慮其未加使用這一點，因而，不會造成所謂量刑不均衡而違背司法公正的結(jié)果。

(二)對持械的認(rèn)定

對于持械的認(rèn)定，有些地方公安司法機(jī)關(guān)予以規(guī)定。2009年江蘇省高級人民法院、省人民檢察檢、省公安廳《關(guān)于辦理聚眾斗毆案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，持械包括直接使用器械，或攜帶并顯示但實際未使用。2011年天津市高級人民法院、市人民檢察院、市公安局、市司法局《關(guān)于辦理聚眾斗毆案件座談會紀(jì)要》則規(guī)定，持械包括實際使用器械，通過展示器械對對方進(jìn)行威脅、震懾，在現(xiàn)場臨時尋找、使用器械;但僅攜帶器械而未實際使用也未向?qū)Ψ秸故镜模灰苏J(rèn)定。上海市高院《意見》則規(guī)定，持械包括事先準(zhǔn)備器械并持器械參與斗毆和在實施過程中獲得并使用。可以看出，在司法實務(wù)中，凡是在聚眾斗毆過程中使用了殺傷性器械，無論是自己一方攜帶至現(xiàn)場還是在現(xiàn)場臨時取得的，均認(rèn)定為持械。對于攜帶但未使用的，則進(jìn)一步細(xì)分為是否顯示，若顯示則認(rèn)定為持械;反之，若不顯示則不宜認(rèn)定為持械。筆者認(rèn)為，在聚眾斗毆時使用殺傷性器械，顯然已侵犯了本法條的保護(hù)法益，即使使用臨時取得的對方所帶的器械，毫無疑問也應(yīng)當(dāng)屬于持械。比如，2013年5月20日晚，劉某甲與楊某某二人約定斗毆。在斗毆過程中，楊某某摔倒在地，所持砍刀掉落。劉某甲之父劉某乙拾起砍刀朝楊某某頭、手和腿等部位擊打，即屬于持械情節(jié)。

通過以上介紹我們可以看出，聚眾斗毆罪中的持械有相應(yīng)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。相信大家看了上面介紹后，對于聚眾斗毆罪持械的法律知識有了一定的了解，如果你還有關(guān)于這方面的法律問題，如果對于這方面的知識還有什么疑問，歡迎大家到律霸網(wǎng)咨詢，我們將提供專業(yè)的律師服務(wù)。