案情：

2012年2月，被告人王某(吸毒人員)在個(gè)舊市云錫賓館附近用0.4克“純冰”(毒品，高純度甲基苯丙胺)與吸毒人員張某(另案處理)交換了1.85克“小馬”(低純度甲基苯丙胺)，并將部分“小馬”販賣(mài)給他人吸食。同月，被告人王某還在個(gè)舊市人民路“盛世英皇”酒吧附近，用0.4克“純冰”抵去其欠他人的人民幣700元。

分歧意見(jiàn):該案的辦理過(guò)程中，對(duì)王某以毒抵債700元的事實(shí)定性為販賣(mài)毒品罪并無(wú)爭(zhēng)議，但對(duì)王某與張某進(jìn)行毒品交換的行為是否構(gòu)成犯罪存在分歧。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為本案構(gòu)成販賣(mài)毒品罪。因?yàn)槎酒方灰椎男袨楸憩F(xiàn)為對(duì)價(jià)銷(xiāo)售，該對(duì)價(jià)不僅可以是金錢(qián)，也可以是用毒品換取其他等價(jià)物，只要實(shí)質(zhì)上是有價(jià)值的交換，就構(gòu)成販賣(mài)毒品行為。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為本案不構(gòu)成犯罪。因?yàn)樵诙酒坊ヒ椎臅r(shí)候，毒品的禁止流通性決定了雙方的交易僅是為了追求不同毒品的使用價(jià)值(即吸食毒品后產(chǎn)生的生理反應(yīng))，不能一概視為刑法意義上的販賣(mài)。

評(píng)析：

筆者同意第一種意見(jiàn)。理由如下:

本案能否定性為販賣(mài)毒品罪，關(guān)鍵是對(duì)毒品案件中的“販賣(mài)”一詞的理解。在毒品犯罪中，販賣(mài)的本質(zhì)是一種有償?shù)霓D(zhuǎn)讓行為，即毒品的交易存在對(duì)價(jià)的關(guān)系，盡管毒品的販賣(mài)與巨額利潤(rùn)有關(guān)，但這種對(duì)價(jià)關(guān)系的體現(xiàn)，可以是金錢(qián)，也可以是以毒換物，或是以毒品支付工資、報(bào)酬等。學(xué)界和實(shí)務(wù)界對(duì)如何理解販賣(mài)毒品的行為，有著狹義和廣義之分。狹義觀點(diǎn)認(rèn)為，販賣(mài)毒品表現(xiàn)為非法轉(zhuǎn)手倒賣(mài)毒品或者銷(xiāo)售自制毒品的行為。廣義觀點(diǎn)則認(rèn)為，販賣(mài)毒品是指非法的有償轉(zhuǎn)讓?zhuān)ㄙI(mǎi)賣(mài)、交換，或是以買(mǎi)賣(mài)為目的而非法收購(gòu)毒品等行為。結(jié)合實(shí)踐，廣義的觀點(diǎn)更加符合我國(guó)打擊毒品犯罪的刑事司法政策。

筆者認(rèn)為，本案被告人王某“以毒易毒”的實(shí)施方式雖與一般意義上販賣(mài)毒品罪的實(shí)施方式不盡相同，但其以不同種類(lèi)的毒品相互交換的行為仍構(gòu)成販賣(mài)毒品罪。毒品犯罪中，毒品這一違禁品可以與其他違禁品或者非法財(cái)物互易，如以毒品換購(gòu)贓物，所以毒品本身完全可以成為交換的載體。在以毒品換毒品這種交易方式中付出毒品的一方，是將毒品作為一種有價(jià)的物品進(jìn)行折算后按照相應(yīng)的數(shù)量交付給對(duì)方，從而以此種毒品代替了本應(yīng)用現(xiàn)金去購(gòu)買(mǎi)的另一種毒品。在此過(guò)程中，支付行為人主觀上具有用毒品換取物質(zhì)利益或經(jīng)濟(jì)利益的目的，客觀上這種交易行為也可以滿(mǎn)足互易毒品雙方各自的需求，這種交易方式一經(jīng)雙方認(rèn)可即宣告成立。因此，該案“以毒易毒”的行為可作為認(rèn)定販賣(mài)毒品罪的采納標(biāo)準(zhǔn)。

刑法對(duì)于毒品犯罪更為注重的是防止毒品在市場(chǎng)上的流通，并通過(guò)刑事制裁的方式來(lái)遏制。毒品案件中，無(wú)論是買(mǎi)賣(mài)還是交換，無(wú)論是有償還是無(wú)償，只要是提供毒品造成毒品流通和擴(kuò)散并且達(dá)到一定數(shù)量要求的，都應(yīng)該定性為犯罪。本案中，雙方互相交換毒品的方式造成了毒品非法流通的后果，侵犯了國(guó)家對(duì)毒品的監(jiān)管制度，其交換行為具有社會(huì)危害性。故被告人王某的行為應(yīng)以販賣(mài)毒品罪定性。

(作者單位:云南省個(gè)舊市人民檢察院)

相關(guān)法律知識(shí)：

販賣(mài)毒品罪的構(gòu)成要件

主體要件

本罪的主體是一般主體，即達(dá)到刑事責(zé)任年齡且具有刑事責(zé)任能力的自然人均可成為本罪主體。根據(jù)本法第17條第2款規(guī)定：已滿(mǎn)十四周歲未滿(mǎn)十六周歲的未成年人販賣(mài)毒品的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。對(duì)于被利用、教唆、脅迫參加販賣(mài)毒品犯罪活動(dòng)的已滿(mǎn)十四周歲不滿(mǎn)十六周歲的人，一般可以不追究其刑事責(zé)任。

主觀要件

本罪在主觀方面表現(xiàn)為故意，且是直接故意，即明知是毒品而販賣(mài)，過(guò)失不構(gòu)成本罪。如果行為人主觀上不明知是毒品，而是被人利用而實(shí)施了販賣(mài)行為，就不構(gòu)成犯罪。一般是以營(yíng)利為目的，但也不能排除其他目的，法律沒(méi)有要求構(gòu)成本罪必須以營(yíng)利為目的。

客觀要件

販賣(mài)毒品是指有償轉(zhuǎn)讓毒品或者以販賣(mài)為目的而非法收購(gòu)毒品。有償轉(zhuǎn)讓毒品，即行為人將毒品交付給對(duì)方，并從對(duì)方獲取物質(zhì)利益。販賣(mài)方式既可以是公開(kāi)的，也要能是秘密的；既可以是行為人請(qǐng)求對(duì)方購(gòu)買(mǎi)，也可能是對(duì)方請(qǐng)求行為人轉(zhuǎn)讓?zhuān)患瓤赡苁侵苯咏桓督o對(duì)方，也可能是間接交付給對(duì)方。在間接交付的場(chǎng)合，如果中間人認(rèn)識(shí)到是毒品而幫助轉(zhuǎn)交給買(mǎi)方的，則該中間人的行為也是販賣(mài)毒品；如果中間人沒(méi)有認(rèn)識(shí)到是毒品，則不構(gòu)成販賣(mài)毒品罪。販賣(mài)是有償轉(zhuǎn)讓?zhuān)袨槿私桓抖酒芳瓤赡苁谦@取金錢(qián)，也可能是獲取其他物質(zhì)利益；既可能在交付毒品的同時(shí)獲取物質(zhì)利益，也可能先交付毒品后獲取利益或先獲取物質(zhì)利益而后交付毒品。如果是無(wú)償轉(zhuǎn)讓毒品，如贈(zèng)與等，則不屬于販賣(mài)毒品。毒品的來(lái)源既可能是自己制造的毒品，也可能是自己購(gòu)買(mǎi)的毒品，還可能是通過(guò)其他方法取得的毒品。販賣(mài)的對(duì)方?jīng)]有限制，即不問(wèn)對(duì)方是否達(dá)到法定年齡、是否具有辨認(rèn)控制能力、是否與販賣(mài)人具有某種關(guān)系。出于販賣(mài)目的而非法收買(mǎi)毒品的，也應(yīng)認(rèn)定為販賣(mài)毒品。

客體要件

本罪侵犯的客體是國(guó)家對(duì)毒品的管理制度和人民的生命健康。由于鴉片、海洛因、甲基苯丙胺等麻醉藥品和精神藥品既有醫(yī)用價(jià)值，又能使人形成癮癖，使人體產(chǎn)生依賴(lài)性。因而，犯罪分子利用來(lái)牟取非法利潤(rùn)。近幾年來(lái)，國(guó)際上制毒、販毒、走私毒品活動(dòng)不斷向我國(guó)滲透或假道我國(guó)向第三國(guó)運(yùn)輸。國(guó)內(nèi)一些不法分子了大肆進(jìn)行制造毒品、販賣(mài)毒品的犯罪活動(dòng)，使大量毒品流入社會(huì)，嚴(yán)重地?fù)p害了他人的身體健康。為此國(guó)家陸續(xù)頒布了一系列的法律、法規(guī)，嚴(yán)格控制麻醉藥品、精神藥物的進(jìn)出口等活動(dòng)，嚴(yán)禁非法走私毒品活動(dòng)。如《中華人民共和國(guó)藥品管理法》、《麻醉藥品管理辦法》、《精神藥品管理辦法》、《麻醉藥品生產(chǎn)管理辦法》、《麻醉藥品經(jīng)營(yíng)管理辦法》等法規(guī)都對(duì)麻醉藥品和精神藥品的供應(yīng)、運(yùn)輸、生產(chǎn)等做了具體而嚴(yán)格的規(guī)定，任何單位和個(gè)人違反上述法律規(guī)定，走私的行為，都直接侵犯了有關(guān)毒品管制法規(guī)。本罪的對(duì)象是毒品。根據(jù)本法第357條規(guī)定：“本法所稱(chēng)的毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、嗎啡、大麻、可卡因以及國(guó)務(wù)院規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。”目前，聯(lián)合國(guó)關(guān)于麻醉藥品種類(lèi)規(guī)定了128種麻醉藥品。精神藥品種類(lèi)表中共規(guī)定了99種精神藥品。在我國(guó)的麻醉藥品、精神藥品種類(lèi)表中，興駐規(guī)定了聯(lián)合國(guó)規(guī)定的麻醉藥品、精神藥品，而且根據(jù)我國(guó)的情況，增加規(guī)定了一些公約中未規(guī)定的藥品種類(lèi)。除以上所列六種常見(jiàn)的毒品外，同時(shí)還明確將“國(guó)務(wù)院規(guī)定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品”列為毒品。1987年11月和1988年11月國(guó)務(wù)院發(fā)布的對(duì)麻醉藥品和精神藥品的管理辦法中規(guī)定，麻醉藥品是指連續(xù)使用后易產(chǎn)生身體依賴(lài)性，能形成癮癖的藥品。包括阿片類(lèi)、可卡因類(lèi)、大麻類(lèi)、合成麻醉藥品類(lèi)用衛(wèi)生部指定的其他易成癮癖的藥品、藥用原植物及其制劑，如鴉片、海洛因、嗎啡、可卡因、杜冷丁等。精神藥品是指直接作用于中樞神經(jīng)系統(tǒng)，使之興奮抑制，連續(xù)使用能產(chǎn)生依賴(lài)的藥品。如甲基苯丙胺（去氧麻黃素）、安納咖、安*酮等。